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Projet d'ordonnance sur le dialogue environnemental : ça va aller vite

2016-01-27T18:29:00+01:00

Le projet d'ordonnance relative à la démocratisation du dialogue environnemental, prévue par la loi pour la Croissance du 6 août 2015 vient d'être diffusé aux acteurs intéressés.

Il prévoit d'importantes et nombreuses modifications du cadre juridique de la concertation et de l'enquête publique et soulève des questions sérieuses, aussi bien en ce qui concerne les risques réels de vices de procédures qu'il engendre que de l'utilité du référendum local prévu.

Une première lecture laisse penser que certaines dispositions pourraient neutraliser (ou contrebalancer selon les points de vue) les objectifs poursuivis par la simplification du droit de l'environnement au travers du dispositif de l'autorisation unique.

Réformer le dialogue environnemental par voie d'ordonnance plutôt que de passer par un débat devant le Parlement, c'est presque une oxymore.

Le projet d'ordonnance relative à la démocratisation du dialogue environnemental, prévue par la loi pour la Croissance du 6 août 2015, vient pourtant d'être diffusé aux acteurs intéressés.

Il sera examiné les 3 et 10 février par la Commission spécialisée sur la modernisation du droit de l'environnement, puis sera soumis le 16 février à l'avis du Conseil national de la transition écologique.

Le Ministère de l'Environnement a invité les acteurs intéressés à faire part de leurs avis dans un délai très bref.

Le projet d'ordonnance peut être consulté ici.

La lettre du Ministère de l’Environnement aux membres de la commission spécialisée de Modernisation du droit de l’environnement peut être consultée ici.

Le tableau de correspondance peut être consulté ici.

Voici nos premiers commentaires après une lecture rapide :

- Associer le public à la phase d'élaboration du projet jusqu'à l'ouverture de l'enquête publique (L121-14) : Cette disposition est a priori valable seulement pour les projets soumis à la Commission nationale du débat public, c'est à dire les gros projets d'infrastructures ou d'énergies marines, par ex.

- Concertation préalable des projets, plans ou programmes (L. 121-16) : Cette dispositions concerne tous les projets, plans ou programmes soumis à évaluation environnementale ou à étude d’impact (mais pas à saisine de la Commission nationale du débat public). Elle concerne donc potentiellement beaucoup de projet ; à savoir aussi bien les projets d'installations classées ou de permis de construire soumis à étude d'impact (opérationnels) que les documents de planification soumis à évaluation environnementale (documents réglementaires tels que certains PLU).

La procédure semble très détaillée et complexe, avec un mécanisme de garants qui pourront demander au porteur du projet un résumé non technique au stade de la concertation, c'est à dire très en amont de l'enquête publique. Ce qui peut soulever un risque de divulgations d’informations relevant du secret des affaires, très en amont.

Ce dispositif semble surtout engendrer des risques réels de vices de procédures au regard du projet d’article L. 121-23-1, selon lequel :

"L'illégalité pour vice de forme ou de procédure de la décision d’autorisation du projet ou d’approbation du plan ou programme ne peut être invoquée, par voie d'exception, après l'expiration d'un délai de [six mois] à compter de la décision d’autorisation du projet ou de la décision d’approbation du plan ou programme.

L’alinéa précédent s’applique également aux décisions de révision ou modification des projets, plans et programmes".

Cette possibilité d'invoquer utilement un vice de procédure, à l'occasion d'un recours contre le permis ou l'autorisation, semble devoir être entendue comme concernant aussi bien l'enquête publique que la concertation.

Elle nous parait nouvelle au regard de la jurisprudence du Conseil d’Etat sur le débat public ou la concertation en matière d'urbanisme (L. 300-1 Code de l'urba) qui écarte peu ou prou, à quelques exceptions, l’effectivité de vices de procédures durant la concertation sur la légalité des autorisations.

- Déclaration d’intention (L. 121-17) : Le champ d’application de ce dispositif concerne les projets de plus de 5 M euros : Il implique une obligation de publication sur interne, qui va permettre d’informer le public des projets très en amont.

- Contre propositions du public durant enquête publique (L.123-13 et non L. 123-21) : Cette disposition est valable pour tous les projets. Elle semble logique car le commissaire enquêteur doit déjà en faire état dans son rapport (mais pas dans ses conclusions).

- Référendum local des électeurs sur un projet relevant de la compétence du préfet (L. 123-28) : Cette disposition concerne tous les projets autorisés par l’Etat (notamment ceux soumis à autorisation unique : éoliens par ex) à l’exception de ceux d’intérêt national (nucléaire par ex).

Elle soulève beaucoup d’interrogations. Que fera le préfet d'un vote négatif ? Cette mesure introduit (officialise ?) une possibilité d'arbitrage politique et/ou subjectif pour des projets jusqu'à présent autorisés en considérations de critères exclusivement techniques et objectifs.

Elle soulève en outre de réelles questions de constitutionnalité, ce qui implique d’y regarder à deux fois avant de la valider.

Autorisation unique des installations énergétiques : le décret est légal (Arrêt Conseil d’Etat du 30 décembre 2015)

2016-01-07T12:11:00+01:00

Dans un arrêt rendu le 30 décembre 2015 par les 6^ème et 1^ère sous-sections réunies, le Conseil d’Etat vient de rejeter, assez sèchement, le recours déposé par plusieurs associations anti-éolien contre le décret du 2 mai 2014 relatif à l'expérimentation d'une autorisation unique en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement.

Le Conseil valide notamment les formalités de publicité simplifiées et le délai de recours réduit (deux mois) prévus contre les autorisations uniques, qui semblaient soulever les questions juridiques les plus sérieuses (CE, 30 décembre 2015, req. n° 380503).

Nous vous proposons de prendre connaissance de notre analyse à propos de cet important arrêt.

1.Contexte

La nouvelle procédure d’octroi de l’autorisation unique en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement (autrement dit permis environnemental ou permis unique) a réuni contre elle plusieurs associations anti-éoliennes, notamment par ce qu’elle est destinée à faciliter l’octroi des autorisations de construction et d’exploitation des parcs éoliens.

On rappellera pour mémoire que la nouvelle procédure d’autorisation unique a été introduite par une ordonnance du 21 mars 2014 prise sur le fondement d’une habilitation législative (loi du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et à sécuriser la vie des entreprises).

C’est dans ce contexte que l'association Fédération environnement durable, l'association Vent de colère, l'association Vieilles maisons françaises et autres ont demandé au Conseil d’Etat d’annuler le décret n° 2014-450 du 2 mai 2014 relatif à l'expérimentation d'une autorisation unique en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement.

Dans son arrêt du 30 décembre 2015, le Conseil vient de rejeter, assez sèchement, ce recours (CE, 30 décembre 2015, req. n° 380503).

Les griefs des requérants étaient principalement dirigés contre le titre premier du décret, relatif à certaines installations de production d'énergie renouvelable, et plus particulièrement contre les nouvelles formalités de publicité et de recours des autorisations relatives aux parcs éoliens.

L’autorisation unique pour ces projets énergétiques réunit l’ensemble des autorisations nécessaires à la réalisation d'un projet : autorisation ICPE, permis de construire, autorisation de défrichement, dérogation à l'interdiction de destruction d'espèces protégées (le cas échéant) et autorisation au titre du code de l'énergie.

Le décret attaqué du 2 mai 2014 a pour objet de préciser les conditions d’application du régime de l’autorisation unique et, notamment, de prévoir les modalités de délivrance de cette nouvelle catégorie d’autorisation.

2. Analyse de l’arrêt du Conseil d’Etat du 30 décembre 2015

a. Formalités de publicité et délai de recours des tiers contre l’autorisation unique de certaines installations énergétiques (parcs éoliens notamment)

En pratique, avec l’autorisation unique, les tiers disposent d’un délai de recours de 2 mois à compter de la plus tardive de ces formalités :

- la publication au recueil des actes administratifs de la décision

- l'affichage en mairie dans les formes prévues aux articles R. 512-39 (à savoir un extrait de l’arrêté, pendant un mois au minimum

- la publication d'un avis, inséré par les soins du préfet et aux frais de l'exploitant, dans un journal du département intéressé

- éventuellement, la publication sur le site internet de la préfecture (en effet, le même extrait que celui affiché à la mairie doit être également publié sur le site internet de la préfecture qui a délivré l’acte - article R. 512-39 I 2° du code de l’environnement).

Le délai court à compter de la dernière formalité accomplie (article 25 du décret n°2014-450 du 2 mai 2014).

Pour mémoire, ces nouvelles modalités de recours contentieux sont, pour les tiers, bien plus limitées qu’elles ne l’étaient au préalable : Il leur était jusqu’à présent loisible d’attaquer :

l’autorisation ICPE
le permis de construire, - l’autorisation de défrichement, le cas échéant
la dérogation « espèces protégées », le cas échéant 
l’autorisation au titre du code de l'énergie, le cas échéant

Désormais, avec l’autorisation unique, un seul recours est possible.

Les nouveaux délais de recours et formalités de publicité ont également considérablement évolué :

une autorisation ICPE pouvait être contestée dans un délai de 4 ans (jusqu’en 2010), puis un an (depuis 2010) puis 6 mois puis même 4 mois pour le cas des installations d’élevage et de production d’énergie renouvelable.
un permis de construire peut faire l’objet d’un recours des tiers dans les 2 mois à compter de l’affichage sur le terrain

Avec l’autorisation unique, le délai de recours est réduit à deux mois sans condition d’affichage sur le terrain.

Dans son arrêt du 30 décembre 2015, le Conseil d’Etat valide ces nouvelles modalités de recours contentieux pour les motifs suivants :

s’agissant de la légalité externe, parmi les différents motifs retenus par le Conseil d’Etat pour rejeter les arguments de procédure développés par les requérants, on retiendra que les nouvelles formalités de publicité et délai de recours des tiers contre l’autorisation unique de certaines installations énergétiques adoptées par l’article 25 du décret ne diffèrent pas du projet adopté par la section des travaux publics du Conseil d'Etat lors de sa séance du 14 mars 2014. La section des travaux publics a pour mission d’examiner les projets de texte (lois, ordonnances et décrets) notamment relatifs à la protection de l'environnement, à l'urbanisme et à l'énergie ; ce qui implique que le Conseil d’Etat avait déjà admis, dans sa formation réunie pour avis, le nouveau régime de recours.
s’agissant de la légalité interne, la Haute Assemblée juge que dès lors que l'autorisation unique de certains projets énergétiques se substitue à plusieurs régimes d'autorisation sur le fondement de législations distinctes, « il était loisible au pouvoir réglementaire, dans un souci de simplification administrative, de définir des conditions d'exercice du droit de recours permettant de ménager un juste équilibre entre les intérêts du pétitionnaire, de l'administration et du justiciable ».
le décret peut donc, pour ces raisons, écarter la condition d’un affichage de l’autorisation analogue à ce qui est prévu en matière d’urbanisme (à savoir sur les parcelles composant le terrain d'assiette du projet ou à proximité des accès de ce terrain).

Le Conseil d’Etat semble donc s’en tenir à un contrôle restreint des mesures de simplification décidées par l’autorité réglementaire.

L’argument d’un juste équilibre entre les intérêts du pétitionnaire, de l'administration et du justiciable pourra certainement être débattu, ces derniers pouvant reprocher à la deuxième d’avoir favorisé les premiers à travers la réforme.

Nous retiendrons pour notre part que la suppression d’une condition d’un affichage sur le terrain au profit d’un affichage en mairie est l’exact contraire de ce que les professionnels de l’urbanisme ont obtenus avec la réforme des autorisations d’urbanisme en 2007, ce qui peut paraître piquant.

En effet, les professionnels de l’immobilier ont alors fait valoir, au regard de différents cas, que le point de départ du délai de recours doit être maitrisé par le seul pétitionnaire, au risque d’instaurer une fragilité juridique : le titulaire de l’autorisation était alors tributaire du bon vouloir de l’administration qui non seulement pouvait tarder à procéder à son affichage mais en outre, pouvait tout simplement omettre de procéder à cet affichage ou, plus spécifiquement, d’en constituer la preuve (avec à la clé un point de départ différé du délai de recours en cas d’affichage incomplet ou inaccessible).

Les mêmes causes entraînant les mêmes effets, il est probable que la règle d’un affichage de l’autorisation unique en mairie engendre des effets pervers mal anticipés. A ce stade, et bien que l’autorité réglementaire ait eue la mémoire courte, le Conseil d’Etat ne semble pas avoir pris en considération cette circonstance, il est vrai à l'opposée des intérêts défendus par les requérants.

b. Participation des représentants des exploitants d'installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent à la Commission départementale de la nature, des paysages

Le Conseil d’Etat valide également la participation de représentants des exploitants d'installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent à la Commission départementale de la nature, des paysages, que le préfet peut réunir facultativement pendant l’instruction de la demande d’autorisation unique. Pour les motifs suivants, qui nous paraissaient assez classiques :

tous les membres désignés au sein de cette commission administrative sont soumis au principe d'impartialité et doivent, à ce titre s'abstenir de participer aux délibérations lorsqu'ils ont un intérêt personnel à l'affaire qui en est l'objet (article 13 du décret du 8 juin 2006 relatif à la création, la composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère consultatif)
le principe d'impartialité ne fait nullement par lui-même obstacle à ce que soit prévue la désignation, au sein de cette commission, de représentants des exploitants d'installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent
en outre, eu égard à la compétence spécifique de cette commission en matière de risques sanitaires et technologiques, il ne saurait être soutenu que les représentants de ces exploitants ne pourraient être regardés comme des personnes qualifiées au regard de l'objet de cette commission dans le cas de projets de parc éoliens

c. Principe de participation du public

Le Conseil d’Etat juge enfin que le principe de participation du public n’a pas non plus été méconnu :

les stipulations de la convention d’Aarhus invoquées par le requérants (article 6 point 4 sur article 8 sur la participation du public) ne sont pas opposables car elles « créent seulement des obligations entre les Etats parties à la convention » et, donc « pas de droits dont les particuliers pourraient directement se prévaloir ».
le principe de participation du public du 4° du II de l'article L. 110-1 du code de l'environnement, il « se borne à énoncer des principes dont la portée a vocation à être définie dans le cadre d'autres lois ».
les garanties afférentes au droit à un recours effectif découlant de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et des stipulations de l'article 6, paragraphe 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne sont pas méconnues dès lors que les demandes d'autorisation unique font l'objet d'une enquête publique qui participe, notamment, à l'information des tiers sur l'existence du projet.

3. Une réforme toujours en cours

Soulignons pour finir, au-delà de ce commentaire d’arrêt, que le régime de l’autorisation unique a déjà été modifié une première fois depuis le décret du 2 mai 2014 et qu’il devrait même encore évoluer, s’agissant des installations énergétiques concernées (titre 1^er) :

l’expérimentation concernait initialement seulement certaines régions mais a été généralisée à toutes les régions depuis le 1^er novembre 2015.
l’autorisation unique pourrait en définitive ne plus englober le permis de construire (il pourrait même être proposé de supprimer la condition du permis de construire pour les parcs éoliens) et son délai de recours pourrait repasser à 4 mois…

Devant ces évolutions successives, on ne peut s’empêcher de se remémorer les sages propos de Mireille Delmas-Marty, soulignant que, en matière de règle de droit, il faut toujours éviter la démagogie de la simplicité, et privilégier une pédagogie de la complexité.

Les réformes du droit de l’environnement seraient bien avisées de toujours s’en inspirer.

Energies renouvelables : Comment la frénésie législative peut créer de l’instabilité juridique pour la filière éolienne

2015-01-20T09:15:00+01:00

Depuis le processus Grenelle, le législateur n’a eu de cesse de modifier le droit applicable aux énergies renouvelables. La Conférence environnementale et les Etats généraux du droit de l’environnement on succédé au processus Grenelle, avec à la clé autant de nouvelles réformes.

Ainsi, la loi pour la transition énergétique et la croissance verte n’a pas encore été adoptée que de nouvelles dispositions sur les énergies renouvelables apparaissent dans le projet de loi sur la croissance et l’activité.

Ces réformes successives invoquent toutes la poursuite de l’objectif de simplification ou d’optimisation du droit, d’une part, et celui de l’amélioration de la concertation d’autre part (exemple des conséquences juridiques quasi instantanées suite au processus du barrage de Sivens).

En pratique, cependant, la multitude de réformes a du mal à être intégrée par les opérateurs économiques comme par les services administratifs chargés de les mettre en œuvre. En cas de recours, la sanction peut être lourde.

Illustration avec un arrêt du Conseil d’Etat rendu le 15 octobre 2014 (req. n° 366065) relatif à la concertation préalable à l’octroi d’un permis de construire un parc éolien. Cet arrêt est un bel exemple du paradoxe qui entoure la fabrique du droit de l’environnement, et plus particulièrement des énergies renouvelables.

Il soulève de nombreuses questions pour les opérateurs éoliens.

Faits

L’arrêt du Conseil d’Etat rendu le 15 octobre 2014 (req. n° 366065) souligne que l’impact des mesures prises dans le cadre de la réforme du droit de l’environnement est parfois mal apprécié.

Il s’agit ici de l’obligation de consultation des communes limitrophes des projets de parcs éoliens lors de l’instruction des permis de construire. Cette procédure, instaurée par le XI de l’article 90 de la loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement (Grenelle II), prévoit :

« Hors des zones de développement de l'éolien définies par le préfet, pour les projets éoliens dont les caractéristiques les soumettent à des autorisations d'urbanisme, les communes et établissements de coopération intercommunale limitrophes du périmètre de ces projets sont consultés pour avis dans le cadre de la procédure d'instruction de la demande d'urbanisme concernée »

Cette mesure de concertation est destinée à associer à l’instruction de la demande de permis de construire les communes voisines de celles accueillant un projet de parc éolien. La notion de « périmètre » des projets éoliens, retenue pas le législateur, a quand à elle été définie ultérieurement par un décret d’application n° 2012-41 du 12 janvier 2012.

C’est dans ce contexte que, dans le cadre d’un recours engagé contre un permis de construire un parc éolien, délivré après la publication de la loi Grenelle II mais avant celle du décret susmentionné du 12 janvier 2012, les requérants ont fait valoir l’absence de consultation des communes limitrophes du périmètre du parc éolien sur le fondement de l’article 90 XI de la loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement.

Dans un premier temps, la Cour administrative d’appel de Lyon a jugé ce moyen inopérant au motif que l’entrée en vigueur de cette nouvelle formalité de procédure était nécessairement subordonnée à la publication d’un décret définissant la notion de périmètre (CAA Lyon, 18 décembre 2012, req. n° 12LY01318).

Cependant, le Conseil d’Etat a ensuite cassé cet arrêt pour erreur de droit, au motif que « l'application de ces dispositions n'était pas manifestement impossible en l'absence d'un texte réglementaire, qu'elles ne prévoyaient d'ailleurs pas » (CE, 15 octobre 2014, req. n° 366065).

Le recours a donc été renvoyé devant la Cour administrative d’appel de Lyon qui devra à nouveau se prononcer sur la légalité du permis de construire en prenant en considération le vice de procédure lié à l’absence de consultation des communes limitrophes du parc.

Conséquences

En pratique, nous sommes d’avis que ce vice de procédure n’emportera pas à coup sûr l’annulation du permis de construire. En effet, dans un tel cas, depuis un arrêt du Conseil d’Etat du 23 décembre 2011, (req. n°335033), si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, le juge administratif doit apprécier si un vice de procédure, même relatif à une formalité obligatoire, a été susceptible d’exercer une influence sur le sens de la décision prise ou a privé les intéressés d’une garantie pour pouvoir estimer s’il a été de nature à entacher d’illégalité la décision attaquée.

Il n’en demeure pas moins que, en pratique, l’absence de prise en considération de la règle de consultation des communes limitrophes aura fait perdre plusieurs années à l’opérateur du projet éolien incriminé, avec à la clé un risque d’annulation pur et simple du permis de construire de nature à remettre en cause la viabilité du projet ; les partenaires financiers que sont les banques pouvant juger très subtiles les explications de la présente note d’analyse.

Analyse

Nous sommes d’avis que cette jurisprudence du Conseil d’Etat du 15 octobre 2014 peut être qualifiée d’effet collatéral de la réforme quasi-permanente du droit des énergies renouvelables.

En pratique, la nouvelle obligation de concertation avec les communes d’un projet de parc éolien a probablement été noyée parmi les très nombreuses autres dispositions des lois Grenelles I et II, avec pour conséquence un certain éparpillement du droit applicable. Elle a été transposée dans le Code de l’urbanisme suite au décret n° 2012-41 du 12 janvier 2012 (article R. 423-56-1 du Code de l’urbanisme).

Plus généralement, pour les autres projets éoliens, des questions demeurent :

- Les ZDE ayant été supprimées en 2013, faut-il considérer que tous les projets de parc éolien impliquent une demande d’avis des maires des communes et des EPCI limitrophes de leurs périmètres ?

- Au contraire, les projets inscrits dans d’anciennes ZDE sont-ils exonérés de ces avis ? Cette dernière question en soulève une autre : les recours en annulation contre les anciens arrêtés de ZDE ou de refus de ZDE conservent-il un objet, contrairement aux commentaires formulés suite à l’arrêt d’espèce rendu par la Cour administrative d’appel de Douai du 11 juillet 2013 (12DA00627) ?

- Comment détermine-t-on le périmètre d’un parc éolien dans le cas d’opérations qui s’implantent sur des linéaires de plusieurs kilomètres, à cheval sur plusieurs communes ?

- Inclut-il les communes limitrophes de celles seulement concernées par une servitude (survolées par des pâles par exemple ?).

Autant de questions auxquelles les auteurs du XI de l’article 90 de la loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement n’ont sans doute pas songé en son temps. Et pour cause : les ZDE n’avaient pas encore été supprimées.