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L’assouplissement du cadre juridique de l’éolien est conforme à la Constitution

2013-04-12T16:08:53+02:00

Depuis un mois, les opérateurs de la filière éolienne, l’Administration mais aussi le monde associatif restaient suspendus à l’ultime étape de l’assouplissement du cadre juridique de l’éolien terrestre : la décision du Conseil constitutionnel sur le projet de loi adopté le 11 mars 2013.

C’est désormais chose faite. Dans sa décision du 11 avril 2013, le Conseil constitutionnel vient de se prononcer sur le recours dirigé contre la « loi visant à préparer la transition vers un système énergétique sobre et portant diverses dispositions sur la tarification de l'eau et sur les éoliennes ».

Si le dispositif bonus malus sur les consommations domestiques d’énergie a été censuré, les dispositions assouplissant le cadre juridique de l’éolien ont en revanche été validées : suppression des zones de développement éolien (ZDE) et de la règle des cinq mats ainsi que dispositions pour l’outre mer (Décision n° 2013-666 DC du 11 avril 2013).

Une décision qui permet de tirer un trait définitif sur cet objet juridique non identifié (OJNI) qu’étaient les ZDE.

Décryptage :

Les auteurs de la saisine pointaient plusieurs dispositions du projet de loi la loi du 11 mars 2013 relatives au nouveau cadre juridique de l’éolien. Le Conseil constitutionnel les a toutes écartées (Décision n° 2013-666 DC du 11 avril 2013).

i. Pas un cavalier législatif

Les Sage de la rue Montpensier écartent tout d’abord l’argument selon lequel les articles de la loi relatifs à l’éolien constitueraient un « cavalier législatif » (c’est-à-dire un Cheval de Troie dans la procédure législative : un article de loi qui introduit des dispositions n'ayant rien à voir avec le sujet traité par le projet de loi).

Contrairement à l’argument des parlementaires requérants, le Conseil constitutionnel juge que les amendements introduits à propos de l’éolien présentent un lien avec le texte de loi déposé.

En particulier, les articles de loi concernés sont :

- destinés à faciliter l'implantation d'éoliennes sur le territoire métropolitain et dans les départements d'outre-mer,

- et tendent à accélérer « la transition vers un système énergétique sobre » dans un contexte de « hausse inéluctable des prix de l'énergie »

Ils présentent ainsi un lien avec la proposition de loi initiale.

ii. Pas d’atteinte au principe de libre administration des collectivités territoriales

La suppression des zones de développement de l'éolien créées par la loi du 13 juillet 2005 et la modification des dispositions relatives aux obligations de rachat de la production d'électricité éolienne ne portent pas non plus atteinte au principe constitutionnel de libre administration des collectivités locales :

- si le nouveau dispositif a pour effet de ne plus subordonner l'obligation d'achat de l'électricité produite à l'implantation des éoliennes dans les ZDE, il n'affecte pas en tant sue tel les recettes des communes. Il ne porte donc pas atteinte aux compétences des communes et des EPCI à fiscalité propre dont le territoire est compris dans le périmètre des schémas régionaux éoliens (SRE).

- Ensuite, les éoliennes peuvent toujours être implantées hors des zones définies par le schéma régional éolien (SRE), de sorte que la loi n'a pas davantage pour effet d'instaurer une « quasi tutelle » de la région (qui élabore les SRE) sur les communes

En effet, comme cela a déjà pu être défendu ici même, l’obligation de prise en compte des SRE par les autorisations administratives relatives aux parcs éoliens est suffisamment souple et donne du sens à ces documents de planification.

iii. Pas de méconnaissance de la Charte de l’environnement

Enfin, selon le Conseil constitutionnel, la suppression de la règle dite des « cinq mâts » ne favorisera pas un « mitage visuel du territoire » de nature à porter atteinte aux paysages et à méconnaitre la Charte de l’environnement.

Le Conseil relève au contraire qu’en supprimant la règle des cinq mâts :

- le législateur a entendu favoriser l'implantation des éoliennes et le développement des énergies renouvelables ;

- l'implantation des éoliennes reste en outre assujettie aux autres règles d'urbanisme et à la législation des installations classées pour la protection de l'environnement

En d’autres termes, le cadre juridique restant permet suffisamment d’encadrer l’implantation des éoliennes tout en poursuivant l’objectif de développement des EnR.

Il en va de même de l’assouplissement des règles applicables outre-mer (dérogation au principe de l'extension de l'urbanisation en continuité avec le bâti).

iv. Synthèse

Les opérateurs publics et privés peuvent désormais intégrer pleinement les mesures introduites par la simplification du cadre juridique de l’éolien, ce qui impliquera, au cas par cas, d’envisager :

- des désistements d’instance concernant des procédures dirigées contre des refus de ZDE

- des parcs éoliens de 1 à 4 mats (ce qui peut favoriser des démarches d’éolien participatif avec des collectivités ou des riverains ne pouvant pas financer directement 5 éoliennes). Rapellons que ces parcs devront bénéficier de toutes les autorisations administratives requises par ailleurs.

C’est une importante étape qui vient d’être franchie. D’autres sujets restent cependant à aborder compte tenu de l’écart qui demeure encore entre le progrès technique et la règle de droit, tel que :

- réglementation de l’implantation des éoliennes sur le littoral : le rapporteur public Xavier de Lesquen, défendait lui-même devant le Conseil d’Etat la nécessité d’une adaptation législative dans l’affaire Neo Plouvien (CE, 4 novembre 2012, req. n° 347778)

- reconnaissance de la divisibilité des parcs éoliens : entrer éoliennes et avec le poste de livraison, parfois situé à très longue distance (CE, 1er mars 2013, M. et Mme A et autres, req. n°350306).

- simplification de l'implantation des éoliennes en zone de radars (d'autres Etats membre de l'Union, très recommandables, sont plus pragmatiques que nous).

Sur tous ces sujets, rappelons que le respect de la règle de droit implique que celle-ci puisse évoluer de manière empirique s’il s’avère qu’elle devient inadaptée au monde réel. C’est chose courante en droit de l’environnement, compte tenu du progrès technique et scientifique.

Réforme de l’éolien 2 ”la mission” : Saluons l’obligation de ”prise en compte” des schémas régionaux éoliens

2013-01-22T08:45:00+01:00

La réforme du cadre réglementaire de l’éolien ne se fera pas sans peines. Une première tentative a avorté dans l’œuf fin octobre 2012, pour des motifs tenant non aux énergies renouvelables mais à la complexité du nouveau dispositif de tarification de l’énergie.

Une seconde version de la désormais célèbre PPL Brottes s'imposait. Elle vient d’être examinée par l’Assemblée Nationale le 18 janvier 2013.

Toutes les réformes annoncées initialement ont été approuvées lors de ce second round devant l’Assemblée Nationale : disparition de la règle des 5 mâts, réforme de l’application de la loi littorale outre-mer et disparition des ZDE.

Mais une disposition nouvelle a fait son apparition : les préfets devront désormais prendre en compte les schémas régionaux éoliens (SRE) lors de l’instruction des demandes d’autorisation d’exploitation des ICPE.

Que faut-il penser de cette nouvelle mesure et de ses implications juridiques sur les projets de parcs éoliens (si la version définitive de la loi les adopte) ?

Disons le tout de suite pour mettre fin au suspens : que du bien. En effet, un vide législatif aurait tout au contraire conduit le juge à contrôler avec ses propres critères la bonne adéquation entre autorisation ICPE et SRE. A ce titre, il faut donc saluer la précaution du gouvernement qui ramène ce futur contrôle à une simple « prise en compte ».

En introduisant une condition de prise en compte des Schémas régionaux éoliens (SRE) lors de l’instruction des demandes d’autorisation d’exploitation d’installations classées (ICPE), le législateur a souhaité que la suppression pure et simple des zones de développements éolien (ZDE) – que l’on doit applaudir des deux mains – ne laisse pas la place à une vide juridique.

C’est en soi très raisonnable car la jurisprudence a horreur du vide. Nous ne répéterons jamais assez que le vide ou l’imprécision juridique sont sources de fragilité pour les opérateurs.

En outre, les autorisations d’exploiter délivrées pour les ICPE doivent de longue date déjà prendre en compte des documents de planification adoptés sur le fondement d’autres législations.

Enfin, la condition de « prise en compte » est une notion juridique peu contraignante, bien moins que le « principe de conformité » ou le « principe de compatibilité ».

i. Que dit l’amendement ?

Selon l’amendement approuvé par les députés le 18 janvier 2013, le dernier alinéa de l’article L. 553‐1 du code de l’environnement est complété par une phrase ainsi rédigée :« L’autorisation d’exploiter tient compte des parties du territoire régional favorables au développement de l’énergie éolienne définies par le schéma régional éolien mentionné au 3° du I de l’article L. 222‐1, si ce schéma existe. »

ii. L’Etat a déjà depuis longtemps l’obligation de s’assurer de la compatibilité des ICPE avec les documents d’urbanisme et d’autres documents de planification

De longue date, le droit de l’environnement et le droit de l’urbanisme imposent aux services de l’Etat, lors de l’instruction de demandes d’autorisation d’installations classées, de vérifier la compatibilité des projets avec les documents d’urbanisme et d’autres documents de planification adoptés sur le fondement d’autres législations.

Ainsi, l’article L. 123-5 du Code de l’urbanisme dispose :

« Le règlement et ses documents graphiques sont opposables à toute personne publique ou privée pour l'exécution de tous travaux, constructions, plantations, affouillements ou exhaussements des sols, pour la création de lotissements et l'ouverture des installations classées appartenant aux catégories déterminées dans le plan.

Ces travaux ou opérations doivent en outre être compatibles, lorsqu'elles existent, avec les orientations d'aménagement mentionnées à l'article L. 123-1-4 et avec leurs documents graphiques ».

Par application de ce texte, le préfet ne peut pas délivrer une autorisation d’exploiter une installation classée, si la création de cette dernière ne fait pas partie des catégories d'installations classées autorisées par le plan d’urbanisme (CE, 15 nov. 2000, n^o 200708, Union départementale de la confédération syndicale du cadre de vie de Maine et Loire).

Ainsi, préalablement à la délivrance d'une autorisation d'exploiter une ICPE, le préfet doit déjà vérifier que la réglementation urbanistique adoptée par la commune d'implantation de ladite ICPE n'est pas incompatible avec l'activité que le pétitionnaire se propose de développer.

Ce principe est opposable tant aux installations soumises à autorisation qu'à celles qui ne font l'objet que d'une déclaration; il n’a rien de baroque.

De même, le code de l’environnement prévoit que les autorisations d'exploitation de carrières (autorisations ICPE) doivent être compatibles avec le schéma départemental des carrières (C. envir., art. L. 515-3).

Les autorisations ICPE se rapportant à des activités de traitement de déchets doivent également être compatibles avec le plan d'élimination des déchets, désormais appelé plan de prévention et de gestion des déchets (art. L. 541-11 et L. 545-15 du code de l'environnement).

Même chose pour les ICPE situées en zone Natura 2000.

Pour toutes ces raisons, il n’est pas surprenant que le préfet doive prendre en compte les Schémas régionaux éoliens (SRE) lors de l’instruction des autorisations ICPE délivrées pour les parcs éoliens.

Sinon, à quoi bon avoir élaboré des SRE ?

ii. L’obligation de « prise en compte » : une condition déjà prévue en droit

Il convient tout de suite de rassurer les inquiétudes - légitimes - que peut soulever cette nouvelle formule : l’obligation de « prise en compte » est très souple sur le plan juridique.

Elle est le plus souvent attachée à des documents à caractère purement prospectif. La circulaire du 25 octobre 1984 relative au contrôle de légalité des documents d'urbanisme dispose que « L'appréciation de la notion de « prise en compte » doit être faite avec beaucoup de souplesse : ce n'est que dans le cas où il y aurait une erreur manifeste dans cette prise en compte que l'acte pris pourrait être déféré au tribunal administratif ».

La condition de prise en compte n’est donc pas une étrangeté juridique. Elle est déjà prévue en droit. Ainsi, un schéma de cohérence territoriale doit prendre en compte certains documents tels que les Projets d’intérêts généraux (PIG) ou les opérations d’intérêt national.

En définitive, il faut saluer la sage précaution d’avoir inscrit dans la loi une prise en compte des schémas régionaux éoliens.

J’aurai même tendance à considérer qu’à défaut de cette précision par la loi, le juge aurait tout au contraire pu prescrire de sa propre autorité le respect intégral des SRE par les autorisations ICPE, dans un rapport de conformité ou de compatibilité bien plus strict encore et bien plus dangereux pour les parcs éoliens en cas de recours.

A ce titre, il faut donc saluer la précaution du gouvernement, qui ramène ce futur contrôle à une simple « prise en compte », et souhaiter que cet amendement sera voté en l'état par le Sénat.

iii. Précisions sur les rapport de conformité/compatibilité/prise en compte

Plusieurs lecteurs m'ont interrogé sur la distinction juridique entre l'obligation de conformité, celle de compatibilité et celle de prise en compte.

Voici quelques explications complémentaires :

rapport de conformité : Une décision ou un document est conforme à un texte ou un document de portée supérieure lorsqu'elle (il) respecte en tout point ce texte ou ce document.

rapport de compatibilité : Une décision ou un document est compatible avec un texte ou un document de portée supérieure lorsqu'elle (il) n'est pas contraire aux orientations ou principes fondamentaux de ce texte ou de ce document et qu'elle (il) contribue, même partiellement, à leur réalisation.

rapport de prise en compte : La notion de prise en compte est moins stricte que celle de compatibilité et implique de ne pas ignorer les objectifs généraux d’un autre document. Le Conseil d'Etat a jugé que cet objectif pouvait faire l'objet de dérogation pour des motifs déterminés, sous le contrôle du juge en cas de recours.

En pratique, l'obligation de prise en compte des SRE (lorsqu'ils existent) par les autorisations ICPE impliquerait de ne pas ignorer les objectifs généraux du schéma. Les préfets pourront même déroger à ces objectifs au cas par cas, sous réserve de justifications appropriées. On peut tout particulièrement penser aux demandes d'autorisations ICPE qui porteraient sur des parcs éoliens situés dans d'anciennes ZDE dont le périmètre n'a pas été réincorporé dans le SRE.

On le voit, l'application de la règle est souple, mais elle impliquerait - si elle devait être confirmée - une motivation des autorisations ICPE sur ce point et, par conséquent, une sensibilisation des DREAL par la la DGPR (une note de service ou une circulaire rapellant ces considérations seraient plus que bienvenues).

Interaction éoliennes-radars : une clarification impérative du nouveau cadre réglementaire

2011-09-20T17:20:00+02:00

Le nouveau cadre réglementaire de l’éolien terrestre a été défini au cours de l’été 2011. Censé garantir une procédure « sûre » et « rapide » pour les exploitants, d’une part, et l’acceptation de ces projets par les populations locales, d’autre part, ce nouveau régime juridique impose aux opérateurs d’obtenir un acte administratif supplémentaire : l’autorisation d’exploitation d’une installation classée pour la protection de l’environnement (ICPE).

C’est désormais législation ICPE qui appréhende la question de l’interaction des éoliennes et des radars. D’après les nouveaux textes, l’octroi de l’autorisation ICPE dépend en réalité non pas d’une mais de deux autorités :

- Une première autorité, sans aucune compétence légale : l’opérateur radar (civil ou militaire), qui dispose d’un pouvoir quasi-absolu pour préinstruire les dossiers d’autorisation ICPE des parcs éoliens.

- Une seconde autorité (la seule autorité légalement compétente) : le Préfet, qui a compétence liée pour faire application de l’avis de l’opérateur radar.

Ce nouveau dispositif juridique, totalement inédit et pour le moins baroque, soulève des interrogations juridiques majeures s’agissant de sa légalité.

i Le nouveau cadre juridique de l’éolien

La question de l’opportunité de soumettre les parcs éoliens à la législation des installations classées pour la protection de l’environnement a longuement été discutée devant l’Assemblée Nationale puis dans le cadre des organes de représentation de la profession.

Le nouveau cadre réglementaire de l’éolien terrestre a finalement été approuvé par la loi puis défini par le règlement au cours de l’été 2011.

Les textes d’application permettant d’imposer aux parcs éoliens le régime des installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE) ont été successivement adoptés par :

- le décret n° 2011-984 du 23 août 2011 modifiant la nomenclature des installations classées,

- le décret 2011-985 du 23 août 2011 définissant les garanties financières nécessaires à la mise en œuvre d’une installation d’éoliennes,

- un arrêté du 26 août 2011 relatif à la remise en état et à la constitution des garanties financières

- un arrêté du 26 août 2011 relatif aux parcs éoliens soumis à autorisation ICPE

- un arrêté du 26 août 2011 relatif à aux parcs éoliens soumis à déclaration ICPE.

Le MEDDTL a par ailleurs diffusé une circulaire du 29 août 2011 relative aux conséquences et orientations du classement des éoliennes dans le régime des ICPE.

Sur le plan strictement juridique, on peut distinguer le régime du permis de construire de l’autorisation ICPE de la manière suivante :

- le permis de construire relève de la réglementation de la construction de l’édifice proprement dit ;

- l’autorisation ICPE concerne les modalités d’exploitation de l’équipement et les effets qu’il peut emporter sur son environnement.

L’expérience montre que l’assujettissement des parcs éoliens à la législation des ICPE représentera une contrainte supplémentaire pour les exploitants au même titre que pour tout ouvrage ou équipement soumis à la législation ICPE. En effet, l’application concurrente des législations de l’urbanisme, d’une part (permis de construire) et des installations classées pour la protection de l’environnement, d’autre part (autorisation d’exploitation) a pour effet immédiat de soumettre les parcs éoliens à deux catégories d’autorisations administratives distinctes, relevant chacune d’une législation propre (urbanisme dans un cas et installations classées dans l’autre).

Un parc éolien ne pourra donc pas être mis en service sans le bénéfice de chacune de ces deux autorisations administratives. Dès lors, les risques juridiques s’en trouveront accrus pour les exploitants dans la mesure où les risques de blocage des projets vont être multipliés : Deux décisions administratives à obtenir (chacune pouvant éventuellement être attaquée).

ii Interaction éoliennes-radar : le nouveau cadre juridique soulève des questions supplémentaires

La question de l’interaction des éoliennes et des radars est désormais appréhendée par la législation ICPE applicable aux éoliennes.

L’arrêté du 26 août 2011 relatif aux parcs éoliens soumis à autorisation ICPE prévoit, en son article 4, des règles de distance entre les éoliennes et les radars météorologiques, de l’aviation civile et des ports (entre 10 et 30 km). Il s’agit des distances minimales d’éloignement imposées aux exploitants de parcs éoliens, sauf accord écrit de l’autorité compétente pour l’aviation civile, la météorologie ou les ports.

S’agissant des « équipements militaires », l’arrêté ne prévoit aucune distance minimale mais se contente de prescrire que : « les perturbations générées par l’installation ne gênent pas de manière significative le fonctionnement des équipements militaires ».

Mais qui est à même de contrôler cette prescription : le préfet et ses services (DREAL) ? Non. L’arrêté ministériel déclare que l’exploitant doit implanter ces aérogénérateurs selon une configuration qui a fait l’objet d’un accord écrit des services de la zone aérienne de défense compétente.

Ces dispositions ne manquent pas de soulever des interrogations auxquelles la circulaire du 29 août 2011 a tenté de répondre.

iii De la concertation préalable à l’avis conforme

Le Ministre de l’Environnement précise, dans la circulaire du 29 août 2011, s’agissant des règles de coexistence entre les éoliennes et les radars, que la phase de concertation entre le pétitionnaire et l’opérateur radar se fera avant le dépôt du dossier ICPE.

Ce faisant, le MEDDTL tente de répondre aux nombreuses difficultés soulevées jusqu’à présent par l’appréciation portée par les services de l’État sur la coexistence entre radars entre éoliennes.

Cependant, comme nous avons déjà eu l’occasion de le souligner, le nouveau cadre juridique ne répond pas aux situations jusqu’à présent opposées par les services de l’État pour refuser un permis de construire : zone d’exclusion mutuelle par exemple en cas de parc éolien préexistant dans le périmètre d’un radar.

En outre, il ne s’agit pas d’une concertation car l’accord explicite de l’opérateur radar sera obligatoire pour tous les radars militaires et pour toute dérogation aux règles de distance des radars civils.

Cette question soulève immédiatement plusieurs interrogations juridiques :

- Comment interpréter le flou juridique dont bénéficient les équipements militaires (pour lesquels l’arrêté du 26 août 2011 ne fixe aucune règle indicative de distance) ?

- Sur quel fondement juridique repose le mécanisme mis en œuvre ? En effet, selon la circulaire du 29 août 2011, le Préfet aura purement et simplement compétence liée s’agissant de l’avis de l’opérateur radar civil, si une dérogation est requise par rapport aux règles de distances.

En pratique, l’opérateur radar (civil ou militaire) disposera d’un pouvoir très large pour préinstruire les dossiers d’autorisation ICPE des parcs éoliens.

Partant du principe nécessaire d’une concertation entre les opérateurs éoliens et les opérateurs radars, le régime juridique mis en place aboutit à un pouvoir de censure à la disposition des opérateurs radars, que le Préfet (représentant de l’État) ne pourra pas contredire.

C’est juridiquement extrêmement discutable dans la mesure où la seule autorité compétente pour octroyer une autorisation ICPE (comme pour un permis de construire) est le Préfet, pour le compte de l’État. Or, en l’état actuel du droit, il n’est pas prévu qu’une autorité puisse imposer son avis au Préfet, sans discussion possible (la loi prévoit par exemple une possibilité de recours du Préfet en cas d’avis négatif de l’architecte des Bâtiments de France, lorsqu’il a valeur d’avis conforme. Un tel mécanisme n’a pas été prévu pour les avis des opérateurs radars).

En définitive, bien que l’arrêté du 26 août 2011 prévoie une possibilité d’évolution de la réglementation concernant les règles de distances, le nouveau cadre juridique paraît difficilement compatible avec les principes essentiels du droit administratif.

Une clarification juridique est donc vivement recommandée. Elle pourra intervenir spontanément ou à la suite d’un recours (direct ou par la voie de l’exception d’illégalité).

Une information parue récemment fait état d’une proposition de recours formée par la branche éolienne du Syndicat des énergies renouvelables (FEE) lors de sa prochaine Assemblée Générale du 5 octobre 2011. A suivre.