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Autorisation unique des installations énergétiques : le décret est légal (Arrêt Conseil d’Etat du 30 décembre 2015)

2016-01-07T12:11:00+01:00

Dans un arrêt rendu le 30 décembre 2015 par les 6^ème et 1^ère sous-sections réunies, le Conseil d’Etat vient de rejeter, assez sèchement, le recours déposé par plusieurs associations anti-éolien contre le décret du 2 mai 2014 relatif à l'expérimentation d'une autorisation unique en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement.

Le Conseil valide notamment les formalités de publicité simplifiées et le délai de recours réduit (deux mois) prévus contre les autorisations uniques, qui semblaient soulever les questions juridiques les plus sérieuses (CE, 30 décembre 2015, req. n° 380503).

Nous vous proposons de prendre connaissance de notre analyse à propos de cet important arrêt.

1.Contexte

La nouvelle procédure d’octroi de l’autorisation unique en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement (autrement dit permis environnemental ou permis unique) a réuni contre elle plusieurs associations anti-éoliennes, notamment par ce qu’elle est destinée à faciliter l’octroi des autorisations de construction et d’exploitation des parcs éoliens.

On rappellera pour mémoire que la nouvelle procédure d’autorisation unique a été introduite par une ordonnance du 21 mars 2014 prise sur le fondement d’une habilitation législative (loi du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et à sécuriser la vie des entreprises).

C’est dans ce contexte que l'association Fédération environnement durable, l'association Vent de colère, l'association Vieilles maisons françaises et autres ont demandé au Conseil d’Etat d’annuler le décret n° 2014-450 du 2 mai 2014 relatif à l'expérimentation d'une autorisation unique en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement.

Dans son arrêt du 30 décembre 2015, le Conseil vient de rejeter, assez sèchement, ce recours (CE, 30 décembre 2015, req. n° 380503).

Les griefs des requérants étaient principalement dirigés contre le titre premier du décret, relatif à certaines installations de production d'énergie renouvelable, et plus particulièrement contre les nouvelles formalités de publicité et de recours des autorisations relatives aux parcs éoliens.

L’autorisation unique pour ces projets énergétiques réunit l’ensemble des autorisations nécessaires à la réalisation d'un projet : autorisation ICPE, permis de construire, autorisation de défrichement, dérogation à l'interdiction de destruction d'espèces protégées (le cas échéant) et autorisation au titre du code de l'énergie.

Le décret attaqué du 2 mai 2014 a pour objet de préciser les conditions d’application du régime de l’autorisation unique et, notamment, de prévoir les modalités de délivrance de cette nouvelle catégorie d’autorisation.

2. Analyse de l’arrêt du Conseil d’Etat du 30 décembre 2015

a. Formalités de publicité et délai de recours des tiers contre l’autorisation unique de certaines installations énergétiques (parcs éoliens notamment)

En pratique, avec l’autorisation unique, les tiers disposent d’un délai de recours de 2 mois à compter de la plus tardive de ces formalités :

- la publication au recueil des actes administratifs de la décision

- l'affichage en mairie dans les formes prévues aux articles R. 512-39 (à savoir un extrait de l’arrêté, pendant un mois au minimum

- la publication d'un avis, inséré par les soins du préfet et aux frais de l'exploitant, dans un journal du département intéressé

- éventuellement, la publication sur le site internet de la préfecture (en effet, le même extrait que celui affiché à la mairie doit être également publié sur le site internet de la préfecture qui a délivré l’acte - article R. 512-39 I 2° du code de l’environnement).

Le délai court à compter de la dernière formalité accomplie (article 25 du décret n°2014-450 du 2 mai 2014).

Pour mémoire, ces nouvelles modalités de recours contentieux sont, pour les tiers, bien plus limitées qu’elles ne l’étaient au préalable : Il leur était jusqu’à présent loisible d’attaquer :

l’autorisation ICPE
le permis de construire, - l’autorisation de défrichement, le cas échéant
la dérogation « espèces protégées », le cas échéant 
l’autorisation au titre du code de l'énergie, le cas échéant

Désormais, avec l’autorisation unique, un seul recours est possible.

Les nouveaux délais de recours et formalités de publicité ont également considérablement évolué :

une autorisation ICPE pouvait être contestée dans un délai de 4 ans (jusqu’en 2010), puis un an (depuis 2010) puis 6 mois puis même 4 mois pour le cas des installations d’élevage et de production d’énergie renouvelable.
un permis de construire peut faire l’objet d’un recours des tiers dans les 2 mois à compter de l’affichage sur le terrain

Avec l’autorisation unique, le délai de recours est réduit à deux mois sans condition d’affichage sur le terrain.

Dans son arrêt du 30 décembre 2015, le Conseil d’Etat valide ces nouvelles modalités de recours contentieux pour les motifs suivants :

s’agissant de la légalité externe, parmi les différents motifs retenus par le Conseil d’Etat pour rejeter les arguments de procédure développés par les requérants, on retiendra que les nouvelles formalités de publicité et délai de recours des tiers contre l’autorisation unique de certaines installations énergétiques adoptées par l’article 25 du décret ne diffèrent pas du projet adopté par la section des travaux publics du Conseil d'Etat lors de sa séance du 14 mars 2014. La section des travaux publics a pour mission d’examiner les projets de texte (lois, ordonnances et décrets) notamment relatifs à la protection de l'environnement, à l'urbanisme et à l'énergie ; ce qui implique que le Conseil d’Etat avait déjà admis, dans sa formation réunie pour avis, le nouveau régime de recours.
s’agissant de la légalité interne, la Haute Assemblée juge que dès lors que l'autorisation unique de certains projets énergétiques se substitue à plusieurs régimes d'autorisation sur le fondement de législations distinctes, « il était loisible au pouvoir réglementaire, dans un souci de simplification administrative, de définir des conditions d'exercice du droit de recours permettant de ménager un juste équilibre entre les intérêts du pétitionnaire, de l'administration et du justiciable ».
le décret peut donc, pour ces raisons, écarter la condition d’un affichage de l’autorisation analogue à ce qui est prévu en matière d’urbanisme (à savoir sur les parcelles composant le terrain d'assiette du projet ou à proximité des accès de ce terrain).

Le Conseil d’Etat semble donc s’en tenir à un contrôle restreint des mesures de simplification décidées par l’autorité réglementaire.

L’argument d’un juste équilibre entre les intérêts du pétitionnaire, de l'administration et du justiciable pourra certainement être débattu, ces derniers pouvant reprocher à la deuxième d’avoir favorisé les premiers à travers la réforme.

Nous retiendrons pour notre part que la suppression d’une condition d’un affichage sur le terrain au profit d’un affichage en mairie est l’exact contraire de ce que les professionnels de l’urbanisme ont obtenus avec la réforme des autorisations d’urbanisme en 2007, ce qui peut paraître piquant.

En effet, les professionnels de l’immobilier ont alors fait valoir, au regard de différents cas, que le point de départ du délai de recours doit être maitrisé par le seul pétitionnaire, au risque d’instaurer une fragilité juridique : le titulaire de l’autorisation était alors tributaire du bon vouloir de l’administration qui non seulement pouvait tarder à procéder à son affichage mais en outre, pouvait tout simplement omettre de procéder à cet affichage ou, plus spécifiquement, d’en constituer la preuve (avec à la clé un point de départ différé du délai de recours en cas d’affichage incomplet ou inaccessible).

Les mêmes causes entraînant les mêmes effets, il est probable que la règle d’un affichage de l’autorisation unique en mairie engendre des effets pervers mal anticipés. A ce stade, et bien que l’autorité réglementaire ait eue la mémoire courte, le Conseil d’Etat ne semble pas avoir pris en considération cette circonstance, il est vrai à l'opposée des intérêts défendus par les requérants.

b. Participation des représentants des exploitants d'installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent à la Commission départementale de la nature, des paysages

Le Conseil d’Etat valide également la participation de représentants des exploitants d'installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent à la Commission départementale de la nature, des paysages, que le préfet peut réunir facultativement pendant l’instruction de la demande d’autorisation unique. Pour les motifs suivants, qui nous paraissaient assez classiques :

tous les membres désignés au sein de cette commission administrative sont soumis au principe d'impartialité et doivent, à ce titre s'abstenir de participer aux délibérations lorsqu'ils ont un intérêt personnel à l'affaire qui en est l'objet (article 13 du décret du 8 juin 2006 relatif à la création, la composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère consultatif)
le principe d'impartialité ne fait nullement par lui-même obstacle à ce que soit prévue la désignation, au sein de cette commission, de représentants des exploitants d'installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent
en outre, eu égard à la compétence spécifique de cette commission en matière de risques sanitaires et technologiques, il ne saurait être soutenu que les représentants de ces exploitants ne pourraient être regardés comme des personnes qualifiées au regard de l'objet de cette commission dans le cas de projets de parc éoliens

c. Principe de participation du public

Le Conseil d’Etat juge enfin que le principe de participation du public n’a pas non plus été méconnu :

les stipulations de la convention d’Aarhus invoquées par le requérants (article 6 point 4 sur article 8 sur la participation du public) ne sont pas opposables car elles « créent seulement des obligations entre les Etats parties à la convention » et, donc « pas de droits dont les particuliers pourraient directement se prévaloir ».
le principe de participation du public du 4° du II de l'article L. 110-1 du code de l'environnement, il « se borne à énoncer des principes dont la portée a vocation à être définie dans le cadre d'autres lois ».
les garanties afférentes au droit à un recours effectif découlant de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et des stipulations de l'article 6, paragraphe 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne sont pas méconnues dès lors que les demandes d'autorisation unique font l'objet d'une enquête publique qui participe, notamment, à l'information des tiers sur l'existence du projet.

3. Une réforme toujours en cours

Soulignons pour finir, au-delà de ce commentaire d’arrêt, que le régime de l’autorisation unique a déjà été modifié une première fois depuis le décret du 2 mai 2014 et qu’il devrait même encore évoluer, s’agissant des installations énergétiques concernées (titre 1^er) :

l’expérimentation concernait initialement seulement certaines régions mais a été généralisée à toutes les régions depuis le 1^er novembre 2015.
l’autorisation unique pourrait en définitive ne plus englober le permis de construire (il pourrait même être proposé de supprimer la condition du permis de construire pour les parcs éoliens) et son délai de recours pourrait repasser à 4 mois…

Devant ces évolutions successives, on ne peut s’empêcher de se remémorer les sages propos de Mireille Delmas-Marty, soulignant que, en matière de règle de droit, il faut toujours éviter la démagogie de la simplicité, et privilégier une pédagogie de la complexité.

Les réformes du droit de l’environnement seraient bien avisées de toujours s’en inspirer.

Permis de construire un parc éolien : le Préfet doit examiner chaque élément car la demande est divisible (Jurisprudence

2014-09-29T17:11:00+02:00

Dans un important arrêt du 12 juin 2014, la Cour administrative d’appel de Nancy vient de reconnaître qu’une éolienne est divisible du reste d’un parc éolien soumis à permis de construire. Cet arrêt offre une double garantie aux opérateurs :

- Une réponse circonstanciée de l’administration est due pour chacune des éoliennes composant un projet de parc ;

- La possibilité de bénéficier d’une autorisation partielle est un droit, y compris si une majorité du projet est rejeté par le Préfet ;

Cet arrêt mérite d’être salué car, à notre connaissance, c’est le premier qui reconnaît clairement la divisibilité des demandes de permis de construire un parc éolien (CAA Nancy, SNC MSE Le Haut des Epinettes, 12 juin 2014, req. n° 13NC01422).

Il est fort possible que l'avenir des énergies renouvelables dépende de la modification du droit applicable. Il me semble cependant que le développement et l'acceptabilité des projets éoliens dépend au moins autant de la normalisation du contrôle exercé par l’administration et le juge. L’arrêt qui vient d’être rendu par la Cour administrative d’appel de Nancy en est l’illustration. Décryptage.

1. La Cour fait droit à l’argumentation juridique des opérateurs éoliens, contre l’avis du Ministre

Dans cette affaire, le Ministre avait fait valoir que les Préfets pouvaient décider en opportunité de répondre par un arrêté unique et que, dans un tel cas, le refus de permis de construire serait une décision indivisible.

Cet argument, souvent invoqué par l’administration pour rejeter d’un seul trait plusieurs demandes de permis de construire, est éminemment préjudiciable aux opérateurs éoliens. Il ne leur permet pas de déterminer, en cas de refus global du projet, si les motifs de la décision (bien souvent sécurité publique ou atteinte au paysage) concernent chacune des éoliennes du parc ou seulement certaines d’entre elles.

Jusqu’à présent, ce flou privait l’opérateur de la possibilité de proposer de réduire son projet ou d’en modifier l’implantation. En outre, en cas de recours déposé contre le refus de permis de construire, le juge administratif n’était pas à même d’apprécier la motivation de la décision préfectorale.

Tout au contraire, faisant droit à l’argumentation développée par le cabinet, la Cour administrative d’appel de Nancy vient de juger qu’une éolienne constitue « un élément de construction fonctionnel autonome et par conséquent divisible du reste du projet présenté dans le cadre de la demande de permis de construire »

De sorte que « la fin de non recevoir opposée par le ministre tirée de l'indivisibilité du refus de permis de construire litigieux doit être écartée » (CAA Nancy, SNC MSE Le Haut des Epinettes, 12 juin 2014, req. n° 13NC01422).

Cet arrêt mérite d’être salué car, à notre connaissance, c’est le premier qui reconnaît clairement la divisibilité des demandes de permis de construire un parc éolien.

2. La portée pratique de l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Nancy du 12 juin 2014 pour les opérateurs éoliens

La portée de l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Nancy arrêt le 12 juin 2014 semble très pratique.

En effet, les opérateurs se croyaient jusqu’à présent bien souvent démunis en cas de refus global de permis de construire opposé par le Préfet avec une motivation succincte ou même insuffisante.

Or, en reconnaissant la divisibilité des demandes de permis de construire les parcs éoliens, le juge administratif implique que l’administration procède à une analyse au cas par cas. Il est donc désormais permis de revendiquer une instruction individualisée, comme pour toute autre demande administrative.

Concrètement, en cas d’extension de parc éolien existant, une autorisation partielle, même réduite à une ou deux éoliennes, pourra constituer un avantage indéniable. Il est donc important que le juge administratif enjoigne aux Préfets de motiver individuellement leurs décisions.

Autre avantage, l’annulation d’un refus de permis de construire par le juge administratif accompagnée d’une injonction de réexamen de la demande permet à l’opérateur de bénéficier d’une nouvelle décision dans un délai déterminé (2 à 3 mois) et offre la garantie d’une stabilité du droit applicable.

3. Tout n’est pas divisible dans un parc éolien

L’arrêt de Nancy a été indirectement confirmé, quelques semaines après, par un arrêt du Conseil d’Etat du 9 juillet 2014 jugeant, à propos de la divisibilité d’une éolienne et d’un mât de mesure, que « les éoliennes et le mât de mesure du vent, qui ont une vocation fonctionnelle autonome et n'ont pas fait l'objet d'une conception commune, ne constituent pas un ensemble immobilier unique » (CE, 9 juillet 2014, req. n° 366898).

Notons à ce titre le critère de la conception « commune » de l’ouvrage, qui méritera sans doute d’être explicité. En effet, il me semble que c’est d’avantage par obligation légale que les parcs éoliens font l’objet d’une conception commune, avec notamment une étude d’impact globale unique.

Précisons par ailleurs qu’un doute subsiste s’agissant du cas spécifique de la divisibilité des demandes de permis de construire une éolienne et un poste de livraison. En effet, la Cour administrative d’appel de Nantes du 17 janvier 2014 a jugé indivisible un permis de construire une éolienne et un poste de livraison (CAA Nantes, 17 janvier 2014, 13NT00947 – commenté ici).

Notons également que la jurisprudence semble également encore estimer que le Préfet peut se contenter d’une décision unique de rejet en cas d’avis négatif du ministère de la défense ou de l’aviation civile (v. notamment CAA Nantes, 13 juillet 2012, 11NT00127 jugeant que « le préfet a pu régulièrement statuer sur ces demandes par une décision unique » dès lors que « sept demandes de permis de construire à l'origine de la décision litigieuse portent sur un ensemble éolien intercommunal formant un parc unique conçu par la même entreprise et ont donné lieu à un dossier de présentation commun, notamment en ce qui concerne l'étude d'impact »).

Mais un tel raisonnement semble d’avantage procéder du fait que certaines juridictions administratives considèrent le Préfet en situation de compétence liée par rapport aux avis conformes des ministères de la défense et de l’aviation civile. Ce qui nous semble critiquable pour des motifs qui feront l’objet d’une future note.

4. Il faut normaliser le contrôle exercé sur les projets éoliens

Il est fort possible que l'avenir des énergies renouvelables dépende des réformes du droit applicable. Il me semble néanmoins que la priorité devrait être tout autant de normaliser le contrôle exercé par l’administration et le juge sur les projets éoliens.

En effet, en pratique, l’indéniable technicité (pour ne pas dire complexité) du sujet semble parfois conduire l’administration à se contenter d’une instruction superficielle et à refuser un projet dans sa globalité, notamment en cas d’avis négatif du service du patrimoine, ou de météo France, ou des ministères de la défense ou encore de l’aviation civile. De même, je constate que le juge peut parfois se contenter d’un contrôle assez succinct de ces motifs de refus, en cas de recours.

Or, comme toute autre demande de permis de construire ou d’autorisation d’exploitation, la demande de construction et d’exploitation d’un parc éolien mérite un contrôle administratif et juridique circonstancié : ni plus ni moins de droit qu’un autre projet d’aménagement ou de construction.

Plus globalement, c’est même la garantie d’un contrôle complet et réel des motifs des décisions administratives qui permettra à la filière, encore jeune, des énergies renouvelables (éolien mais aussi biomasse, solaire) de bénéficier d’une large acceptabilité sociale.

Cette exigence de contrôle approfondi vaut aussi bien pour les décisions d’octroi que de refus des permis, y compris pour des motifs relevant d’autorités très techniques.

5. Un raisonnement également valable pour l’ICPE et le permis unique

Précisons également que ce raisonnement nous semble valoir pour les demandes d’autorisations d’exploitation des installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE) et, donc, aussi pour les nouvelles demandes de permis unique (autorisations uniques), qui sont également divisibles.

C’est d’ailleurs la raison pour laquelle les Préfets se réservent la possibilité de délivrer des arrêtés d’autorisation d’exploitation partiels.

A contrario, cela implique que l’administration ne puisse pas rejeter arbitrairement l’intégralité d’une demande d’autorisation d’exploitation (ou d’autorisation unique) d’un parc éolien.

La décision préfectorale doit là aussi être motivée au regard de chacun des éoliennes objet de la demande, de même que les avis qui l’on précédé.