Last posts on droit

62 - Piste 3 (MàJ 2008) : Communiquer, s'exprimer

2008-05-15T10:34:00+02:00

Piste 3 COMMUNIQUER, S'EXPRIMER

Peut-on tout dire / f@ire sur Internet ?

Avec msn, on peut faire comme si les copains étaient là, même s'ils sont à l'autre bout de la planète. Mais au fait, sait-on toujours QUI nous parle ?...
Sur un blog, c'est encore mieux : on peut vraiment tout partager. Pourtant, il arrive que des blogueurs « débloquent », et certains délires peuvent faire très mal.

Des risques

chat ou msn ? / bavardoir grooming

mauvaises rencontres diffamation spam

usurpation de compte msn happy slapping

harcèlement (Internet ou téléphone)

Des solutions

Netiquette pseudo(nyme) Vie Privée

modérateur droits d'auteur droit à l'image

« ta vie privée, ne t'en fiche pas, sinon tu en seras privé » (CNIL)

Des pistes pour approfondir...

Vas voir ce qui est arrivé à Aline, puis à Magali :
http://www.clicksafe.be/teenagers/index.php?language=fr (site Belge)

Et ce que Yann conseille à Malika, sa petite amie... clique sur la vidéo n°4 ("Le blog"), des "Clips de la Famille" :
http://www.internetsanscrainte.fr/article.php?rubrique=ados&id=videos

1. La parade pour tchater "en toute sécurité sur msn" :
http://www.decodeleweb.com/bbb.aspx

Protège ta cyber-identité :
http://www.decodeleweb.com/2004/ipopup3a.html

On te harcèle ? Réagis...
http://www.decodeleweb.com/2004/ipopup4.html

2. Des parades pour bloguer « net » :
http://www.saferinternet.be/games/matmonblog/fr/jeu/index.php

http://catalogue.crdp.ac-versailles.fr/achat/produit_details.php?id=171#details

Pour en savoir plus côté LOI française :

injure ou diffamation ?
http://www.foruminternet.org/particuliers/fiches-pratiques/juniors/la-verite-si-j-mens/quelle-difference-y-a-t-il-entre-injurier-quelqu-un-et-le-diffamer-sur-internet.html
droit à l'image :
http://www.foruminternet.org/particuliers/fiches-pratiques/juniors/tu-veux-ma-photo/

Pistes pour trouver la bonne média-attitude :
http://www.tice.ac-versailles.fr/Echanger-s-exprimer-trouver-la.html

Petit clin d'oeil pour finir :
http://www.internetsanscrainte.fr/article.php?rubrique=juniors&id=vinz_et_lou&anim=15

Maintenant : Quels conseils donnerais-tu pour chatter ou bloguer "net et tranquille" ?

Idée pour communiquer ce que tu as découvert :

    1. Avec un ordinateur, sur Internet, je peux..
    2. Mais il y a des risques =
    3. Mes conseils pour les éviter...

* Je ne sais pas tout : voici les questions que je me pose encore...

Le bon côté

2008-05-13T23:40:00+02:00

"Il faut prendre ce que la vie nous offre"... entendu dans une série US à la noix, ce soir...
J'aime !
Pas spécialement la série... mais cette phrase ;o))

Prendre et savourer. Ce soir, j'ai décidé d'adopter cette phrase, de regarder la vie à travers ses mots.
Optimiste, assez souvent, je veux désormais l'être tout le temps. Sans utopie.
Et donc prendre le temps de savourer ce que m'offre la vie.
Tant pis pour les contrariétés, les petits couacs qui se transforment en gros bugs... Je laisse le temps faire. Du haut de mon "grand âge", serait-ce qu'enfin une certaine maturité m'atteint ? Ou la fatigue ? Ou la sérénité ? La résignation ?

NON ! Juste un besoin de respirer autrement. Loin des jeux et des enjeux. Loin des tractations, des manipulations, des conversations. Juste là. Dans la vie. La Vraie. Le nez dans la réalité... avec délectation. Pour partager. Avec ceux que j'aime. Avec ceux qui ont besoin de moi. Réellement besoin de moi, sans calcul, sans hypocrisie. Besoin ou envie d'être avec moi... en toute sincérité.... ce n'est pas le lot de la majorité. Mais - avec une certaine délectation ? -, je sais que le temps fera le tri... le choix... à ma place, pour faire place nette !

20 août 2006 où sont les médailles ???

2008-05-11T23:58:00+02:00

Il est des jours où l'on se demande si le dévouement pour autrui de certains est jugé à sa juste valeur…

Pour d'autres, la question ne se pose pas et qu'importe s'ils n'ont en rien servi le pays, du moment qu'ils gagnent des millions et soient mondialement connus, alors là, ils méritent décorations et honneurs. ( voir ici )

Il n'est certes pas chanteur populaire, son nom ,Hafed Kahoul, ne vous dira surement rien. Un inconnu parmi beaucoup d'autres …

Pourtant cet homme mériterait d'être reconnu pour son dévouement du 20 août 2006, pas sûr que tout le monde aurait agi comme ce Monsieur.

Les suites données à son intervention sont elles, plus qu'offensantes, au vue des déboires financiers que cette personne a subis suite à sa participation au sauvetage de sept enfants et de leur mère. ( voir ici )

Il y a des fois, où il vaut mieux savoir pousser la chansonnette que de sauver des vies humaines, c'est plus sûr pour vos finances et votre notoriété…

jurisprudences sur le droit à la scolarité

2008-05-09T17:32:36+02:00

LE DROIT OPPOSABLE A LA SCOLARISATION DES ENFANTS HANDICAPES

L’une des avancées essentielles de la loi du 11 février 2005 est la reconnaissance du statut d’élève au Jeune handicapé.
Une jurisprudence naissante est à prendre en considération. Elle est due, notamment, à l’initiative de l’UNAPEI. Il s’agit de 6 affaires instruites par des familles dont les enfants handicapés n’ont pas bénéficié de la mise en œuvre effective de l’orientation décidée par les anciennes CDES, pour les uns vers l’école ordinaire et pour les autres vers le dispositif adapté. Seules deux de ces affaires ont été jugées en première instance. Le droit reste donc à fixer, d’autant que l’Etat a interjeté appel de ces deux jugements rendus par les tribunaux administratifs de Paris (2 mars 2006) et de Versailles (23 octobre 2006). Il est intéressant de prendre connaissance de l’attendu suivant : « Considérant que ces dispositions font obligation à l’Etat d’assurer la scolarisation des enfants handicapés, dès lors que leur capacité à suivre une scolarité a été reconnue par ses services ; que la méconnaissance de cette obligation constitue une faute de nature à engager la responsabilité de l’Etat ».
Les arguments mis en avant par les requérants sont les suivants : rupture d’égalité devant les charges publiques et préjudices dus aux carences de l’Etat subis par les familles du fait des charges supplémentaires supportées par elles pour prendre en charge les solutions de substitution.
Il est intéressant d’observer que, tant dans les conclusions de la défense que dans les raisonnements de la justice administrative, le service public de l’éducation est considéré comme assujetti à une double obligation de moyens et de résultats.

La perspective de l’instauration d’un droit opposable à la scolarisation de l’enfant handicapé suscite un débat dont voici quelques éléments :
- pour être lui-même effectif, le droit opposable suppose la réunion des moyens permettant sa mise en œuvre: formation des enseignants, programmes et outils pédagogiques adaptés, moyens d’accompagnement conséquents, rythmes scolaires appropriés, accessibilité des locaux, solutions spécialisées disponibles… ;
- pour être efficace, le droit opposable à la scolarisation doit permettre la mise en œuvre des solutions correspondant aux besoins de l’enfant : dans une école ordinaire, au moyen d’une solution adaptée, dans le cadre d’un protocole de coopération entre l’école ordinaire et une structure spécialisée… ;
- la possibilité de recourir à une procédure en référé trouverait tout son sens ; elle pourrait s’inspirer de celle du référé liberté qui conduit le juge à se prononcer dans un délai de 48 heures et lui permet d’adresser des injonctions à l’administration ; il convient d’observer que les juges des référés déjà saisis se sont toujours déclarés incompétents ;
- le droit opposable apparaît à beaucoup comme étant un moyen d’ultime recours, notamment parce que la perspective d’engager une procédure judiciaire est dissuasive en raison de son coût et de sa complexité, sans compter qu’elle est susceptible de provoquer, sinon l’hostilité, du moins les réticences durables de l’école ou de l’établissement appelé à accueillir l’élève handicapé après que satisfaction ait été donnée à sa famille par la justice ;
- le droit opposable suscite de nombreuses questions : opposable à qui, le service public de l’éducation, la MDPH, l’école du quartier où l’enfant est inscrit, le dispositif spécialisé vers lequel il est orienté…? Opposable quand, avant ou après que la CDAPH se soit prononcée ? Opposable sur quoi, l’inscription, la scolarisation effective…? Opposable comment, au moyen d’une procédure d’urgence constituant, en cas de décision favorable au justiciable, une injonction sans qu’une procédure d’appel soit suspensive ? Opposable pour obtenir quoi, les moyens nécessaires à la seule scolarisation de l’élève handicapé dont les parents auront voulu ou pu engager une action en justice ?

S’il suscite les interrogations et les observations qui précèdent, le droit opposable à la scolarisation est plutôt compris par les associations comme l’expression tangible de la volonté du Président de la République de conduire les autorités publiques à accomplir leurs obligations et de garantir aux enfants handicapés et à leurs familles l’effectivité de leurs droits.

SOURCE. – Patrick Gohet, Délégué interministériel aux personnes handicapées : Bilan de la mise en œuvre de la loi du 11 février 2005 et des MDPH, juillet 2007

JURISPRUDENCE SUR LA SCOLARITE

Commentaire d’un jugement du tribunal administratif de Lyon (septembre 2005)

Le tribunal administratif de Lyon a reconnu, le 29 septembre 2005 (TA Lyon 29 septembre 2005, M et Mme Khelif) la responsabilité sans faute de l'État à raison du défaut de scolarisation d'un enfant handicapé dans une institution spécialisée, adaptée à son lourd handicap, nonobstant les diligences de l'État à rechercher une solution satisfaisante pour l'enfant et ses parents (désignation par la CDES de plusieurs établissements susceptibles d'accueillir l’enfant).
Plus précisément, ce qui est en cause, c'est l'arrêt d'une prise en charge suite à l'âge limite de 12 ans atteint pour la prise en charge en service pédo-psychiatrie, sans solution de replacement estimée conforme à ce que peut prétendre un enfant atteint des mêmes handicaps (trois possibilités d'orientations par la CDES n’ont pu être satisfaites faute de places disponibles dans aucun des établissements) pendant une durée importante (3 ans pendant lesquels des soutiens à la garde sous forme d'accueil temporaire ont été délivrés tout autant que l'AES).
Le Tribunal Administratif s'appuie sur les nouvelles dispositions de la loi du 11 février 2005 relatives au droit à l'éducation (L 111-1 et L111-2). L'Etat n'a pas été condamné pour faute parce qu'il a fait la preuve des démarches d'orientation utiles à l'enfant. Le non placement dans une structure ad hoc (malgré les palliatifs et les versements de l'AES) entraîne cependant sa condamnation pour responsabilité sans faute avec une réparation pécuniaire pour chaque parent et l'enfant.

Rappel
Le commissaire du gouvernement avait requis la condamnation de l'Etat pour défaut de scolarisation d'un enfant autiste de 14 ans, Brahim Khelif, de Saint-Fons (Rhône), pour lequel la préfecture n'avait trouvé aucune place en établissement spécialisé. Le commissaire (qui émet un avis mais ne représente pas le gouvernement) a demandé à ce que l'Etat verse 20.000 euros à l’enfant autiste qui n'est plus scolarisé depuis septembre 2002, ainsi que 8.000 euros à chacun de ses parents.
Le commissaire du gouvernement n'a en revanche pas appuyé la demande de l'avocat de la famille, Me Bertrand Sayn, d'émettre une injonction de scolarisation à l'encontre de la préfecture, sous astreinte de 100 euros par jour de retard. Me Sayn avait également demandé 100.000 euros pour l'enfant, 50.000 pour chacun des parents et 10.000 pour chacun de ses 5 frères et soeur.
Entre 1998 et fin 2002, Brahim, qui présente le développement intellectuel d'un enfant de 2 ans, bénéficiait d'un encadrement à l'hôpital psychiatrique Saint-Jean-de-Dieu de Lyon, mais une réorganisation du service a entraîné la fermeture de la structure qui le recevait. La commission de la préfecture en charge de la scolarisation des enfants avait proposé trois établissements susceptibles de prendre la relève, mais aucune de ses structures n'avaient de place libre. Pour l'avocat de la famille, "la responsabilité de l'Etat est engagée", dans la mesure où l'inaction de l'Etat place l'enfant handicapé dans une situation d'inégalité. L'enfant n'a pas à pâtir des "questions de priorités budgétaires" de l'Etat, a-t-il estimé. Actuellement, Brahim est accueilli un jour par semaine dans une halte-garderie gérée par l'Unapei à Décines (Rhône), mais il ne s'agit pas de scolarisation.

Petites Précisions

2008-05-04T00:57:48+02:00

Toutes les fiches que je viens de mettre en ligne (de philosophe, juriste, Théologien..etc) sont tirés d'un site et d'un livre d'introduction à la philosophie et à la sociologie du droit de Denis TOURET http://www.denistouret.net/index.html, qui fut maître de conférence à la faculté de droit Paris XII, quand j'étais étudiant. C'était un professeur très original mais d'une érudition impressionnante. C'est dans ses cours où j'ai entendu la première fois les noms de : Guénon, Evola, Schimtt, Pareto, Proudhon, Lorenz, et caetera... Pour ceux qui sont interessés par une lecture plus approfondie, je recommande vivement ses livres ou son site internet.

Hans Kelsen (1881-1973)

2008-05-04T00:12:15+02:00

Hans Kelsen (1881-1973)

La régulation du juridique pur

Le juriste Hans Kelsen entend dégager le droit de ses fondements idéologiques et moraux, pour n'en faire qu'une technique de régulation, une pure technique au service de l'Etat laïc.
Un Etat qu'il a essayé de servir activement en Autriche puis comme enseignant par sa vie et son oeuvre (§ 1), celle d'un théoricien du juridique pur (§ 2).

§1. La vie et l'oeuvre

Hans Kelsen est né à Prague, le 11 octobre 1881, dans une famille juive de langue allemande. En 1895 ses parents s'installent à Vienne où le jeune Kelsen termine ses études secondaires puis fait son droit.
En 1906 il soutient une première thèse sur la théorie de l'Etat de Dante Alighieri (1265-1321).
En 1908 il séjourne à Heidelberg où il suit les cours du juriste Georg J. Jellinek (1851-1911) et du sociologue Max Weber (1864-1920). Revenu à Vienne il soutient sa thèse d'habilitation Hauptprobleme der Staatsrechtslehre qui lui permet d'être nommé professeur stagiaire (privat-dozent) en 1911.
Il est nommé professeur titulaire en 1918.
En 1918 il se lie aux dirigeants du parti social-démocrate autrichien qui accède au pouvoir.
En 1920 la rédaction du projet de Constitution de la République autrichienne lui est confiée.
Il est nommé membre à vie de la Cour constitutionnelle dont il avait prévu l'existence dans la Constitution. Celle-ci autorise, sur sa proposition, la dissolution des mariages catholiques, ce qui lui attire l'hostilité du parti chrétien-social qui prend le pouvoir en 1929. Les membres à vie de la Cour constitutionnelle sont alors révoqués. Kelsen quitte l'Autriche pour aller enseigner à Cologne.
En 1933 il se réfugie à Genève où il enseigne à l'Institut des Hautes Etudes Internationales. Puis il enseigne de 1936 à 1938 à Prague, puis de nouveau à Genève jusqu'en 1940.
En 1940 il émigre aux Etats-Unis où il enseigne dans diverses universités, notamment Harvard et Berkeley. Après la guerre il participe à la préparation du procès de Nuremberg.

Ses principaux ouvrages sont : Hauptprobleme der Staatsrechtslere (1911), Tübingen 1923 ; Der soziologische und der juristiche Staatsbegriff, 2ème éd, Tübingen 1928, La démocratie, sa nature, sa valeur, Paris 1932, Economica, Paris 1988 ; Les Rapports du système entre le droit interne et le droit international , R.C.A.D.I., La Haye 1926, vol. 14 ; Théorie générale du droit international public, R.C.A.D.I., La Haye 1932, vol. 42 ; Reine Rechtslehre, Franz Deuticke, Wien 1934, 2ème éd. 1961, Théorie pure du droit, Trad. Thevenez, La Baconnière, Neuchâtel 1953, 2ème éd. 1988, Trad. Eisenmann, Dalloz, Paris 1962, réimp. 1989 ; General Theory of Law and State, Cambridge Mass. 1945, Théorie générale du droit et de l'Etat, Ed. Bruylant-LGDJ, Bruxelles/Paris, 1997 ; Théorie générale du droit international public, R.C.A.D.I., La Haye 1953, vol. 84 ; Allgemeine Theorie der Normen, Manz Verlag, Wien 1979, Théorie générale des normes, Puf, Paris 1996.

§ 2. La théorie pure du droit de Kelsen

Kelsen veut établir les méthodes d'une véritable science du droit (A), une "théorie pure", qui lui permettra de décrire l'ordre juridique interne (B) et l'ordre juridique international (C).

A/ La science du droit

Kelsen pense que le juridique dans un Etat laïc ne peut être qu'autonome (I) et validement fondé sur le respect des procédures de création, donc une validité objective (II).

I. L'autonomie du juridique

Kelsen affirme l'autonomie du juridique et entend dégager la théorie du droit positif de tout élément non juridique, des considérations psychologiques, sociologiques, politiques, éthiques et religieuses.

Pour Kelsen la science du droit n'a pas pour objet le développement du droit et son amélioration mais seulement sa description.
Autrement dit pour lui la science du droit est la science du droit positif tel qu'il est et donc le juriste positiviste ne peut que le décrire en s'abstenant de porter tout jugement de valeur.

D'autre part, pour Kelsen la science du droit ne relève pas des sciences sociales mais des sciences normatives.
Les sciences normatives utilisent un principe qui est le principe d'imputation et non pas le principe de causalité : non pas selon la formule "si A est, B est"(si le métal est chauffé, il se dilate) mais selon la formule "si A est, B doit être"(s'il y a crime, il doit y avoir sanction).

Le droit positif est un droit posé, donc volontaire.
Pour que cet acte de volonté soit respecté, il faut que les actes de tous les acteurs juridiques soient respectueux des hiérarchies, il faut donc des procédures de formation des normes qui permettent le respect de l'acte de volonté. Il faut que les procédures permettent la transmission hiérarchique de l'acte de volonté.

C'est pourquoi la norme doit avoir une validité objective, condition sine qua non de son existence.

II. La validité objective de la norme

La validité objective d'une norme est liée à la procédure de sa formation : elle est valide si elle est conforme à la norme supérieure de la procédure selon laquelle elle a été posée.
Ce qui veut dire que la loi doit être formellement conforme à la constitution, le décret doit être formellement conforme à la loi, l'arrêté doit être formellement conforme au décret, la décision juridictionnelle doit respecter la procédure etc....

Cette théorie pure, purifiée des valeurs subjectives, permet, selon Kelsen, de décrire l'ordre juridique interne.

B/ L'ordre juridique interne

Pour Kelsen le droit interne ne peut être que celui de l'Etat (I), dans un système qui est celui d'un Etat de droit qui est puissance et volonté (II), un ordre de contrainte (III) soumis à une norme fondamentale (IV).

I. Le droit c'est l'Etat

Donc pour Hans Kelsen le droit c'est l'Etat. Etat et droit ne sont qu'un même phénomène.

L'Etat, selon Kelsen, c'est l'ordre normatif positif qui règle la conduite des individus qui le composent et non pas le système social composé de dirigeants exerceant leur pouvoir sur des dirigés à l'intérieur d'un territoire, ou l'appareil politico-administratif y détenant le monopole de la contrainte.

L'Etat est un ordre juridique positif dans lequel le pouvoir ne peut être exercé que dans la forme juridique par des dirigeants juridiquement désignés, sur des dirigés juridiquement définis. Donc l'Etat ne peut être qu'un Etat de Droit.

> Cet Etat de Droit est puissance et volonté.

II. L'Etat de Droit est puissance et volonté

L'Etat est puissance parce qu'il est un ordre qui impose aux individus une certaine conduite, des normes, qui impose son ordre normatif.

L'Etat est volonté du fait de la validité objective de son ordre normatif, la validité procédurale qui respecte la hiérarchie des actes de volonté, le Principe de Légalité, le principe de juridicité.

Donc l'Etat de Droit impose, c'est un ordre de contrainte.

III. C'est un ordre de contrainte

Ce qui distingue fondamentalement l'ordre normatif étatique de l'ordre normatif d'un groupe social non-étatique, comme une mafia, c'est que l'ordre normatif étatique est un ordre de contrainte qui impose sa volonté par la sanction valide.

Tout d'abord c'est un ordre hiérarchisé statique et dynamique

Il est statique en ce sens que chaque norme doit avoir un contenu conforme, ou tout au moins compatible, avec une norme supérieure.

Il est dynamique en ce sens que chaque norme ne peut être posée que conformément à une procédure prescrite par une norme supérieure.

Ensuite c'est un ordre hiérarchisé pyramidal

Il est hiérarchisé pyramidal car à partir des actes de volonté des fonctionnaires de base, les plus nombreux, il remonte de degré en degré dans la hiérarchie politico-administrative jusqu'aux actes de volonté des plus hautes autorités, les moins nombreux, actes de volonté qui sont eux-mêmes soumis aux normes constitutionnelles qui relèvent elles-mêmes de la norme fondamentale (Grundnorm).

IV. La norme fondamentale

L'existence de la norme fondamentale relève de la nécessité technique. Puisqu'une norme ne peut trouver sa validité que dans une norme supérieure se pose la question de la validité de la Constitution, qui est en droit interne au sommet de la pyramide des normes hiérarchisées.

Selon Kelsen dans La théorie pure du droit il faut poser comme hypothèse que la Constitution est valide.
La norme fondamentale est alors ainsi formulée : "On doit obéir aux commandements du constituant".
C'est une constatation technique et non pas une obligation morale et/ou religieuse. C'est une nécessité fonctionnelle, un point c'est tout.

Selon Kelsen ce qui est vrai pour l'ordre juridique étatique est vrai pour l'ordre juridique international.

C/ L’ordre juridique international

La question qui se pose est alors de savoir quel est l'ordre juridique qui doit l'emporter sur l'autre, l'ordre interne ou l'ordre international ?

En définitive Kelsen se prononce pour la primauté du droit international (I), ce qui repose le problème de la norme fondamentale (II), qui relèvera du principe de l'effectivité (III), le droit international restant un ordre encore primitif (IV).

I. La primauté du droit international sur le droit interne

Dans un premier temps Hans Kelsen affirme que les juristes n'ont pas à se prononcer sur la question de la primauté du droit interne sur le droit international ou l'inverse, le choix relevant du politique ou de l'idéologique.
Puis Hans Kelsen affirme la supériorité de l'ordre juridique international, pour la raison qu'il y a plusieurs ordres étatiques coordonnés entre eux et délimités les uns par rapport aux autres, et étant donné que c'est le droit international qui réalise cette coordination et cette délimitation.

Le droit international est nécessairement supérieur aux droits internes puisque c'est lui qui les réunit en une communauté juridique universelle.
Hans Kelsen affirme alors que cette communauté juridique universelle ne peut être que fondée sur l'existence d'une norme fondamentale du droit international.

II. La norme fondamentale du droit international

Avant 1945, avant la création de l'ONU, la norme qui fonde l'ordre juridique international classique, est la règle "pacta sunt servanda", la règle selon laquelle les Etats doivent respecter leurs engagements.

Après 1945, et la fondation de l'ONU, l'ordre juridique universel étant totalement organisé et pyramidalement hiérarchisé, la norme fondamentale devient l’obligation technique de respecter les normes de l'ONU, et se repose alors la question de la validité des droits internes.

La question est alors résolue en faisant appel au principe de l'effectivité.

III. Le principe de l'effectivité

Le droit international étant, maintenant, nécessairement supérieur aux droits internes, ceux-ci ne peuvent être fondés que sur la norme posée de droit international en vertu de laquelle est légitime le gouvernement qui contrôle effectivement la population du territoire déterminé d'un Etat déterminé, c'est à dire le gouvernement qui est seul susceptible de permettre le respect des normes internationales.

Autrement dit les constitutions des Etats ne sont valides que si leurs gouvernements sont légitimes parce qu'effectifs, c'est à dire parce qu'opérationnels pour faire appliquer le droit international.

Reste alors posée la question de la sanction dans un ordre juridique qui doit être un ordre de contrainte.
Or l'ordre juridique international est encore un ordre primitif.

IV. Un ordre encore primitif

Le droit international n'est pas encore un droit évolué comme le droit interne.

Selon Hans Kelsen le droit est une technique sociale qui fait de l'emploi de la force un monopole de la communauté de droit au service de la paix sociale ; ce qui n'est pas encore le cas pour le droit international qui ne connait ni police ni justice complètement organisées.

Le droit international se distingue du droit interne par le fait que c'est un droit décentralisé car créé par les Etats et appliqué par les Etats.
L'ordre juridique international est donc encore primitif, mais selon Kelsen le droit international est cependant un droit véritable, comme le droit interne, et non pas, par exemple, une morale sociale.

http://www.denistouret.fr/ideologues/Kelsen.html

Grotius (1583-1645)

2008-05-03T23:23:39+02:00

Hugues Cornet
ou Hugo de Groot, dit Grotius
(1583-1645)

§ 1 - La vie et l'oeuvre

Grotius est né à Delft en 1583 d'une famille bourgeoise mi-comtoise mi-flamande, l'un de ses aïeuls ayant en épousant la fille du bourgmestre de Delft accepté que ses enfants portent le nom de Groot et non celui de Cornet.

Grotius est à 11 ans étudiant à l'Université de Leyde.
A 15 ans il est membre d'une ambassade envoyée à Henri IV et obtient à la Faculté de droit d'Orléans le titre de docteur.
A 20 ans il est avocat de la Compagnie des Indes hollandaises et c'est à ce titre qu'il écrit en 1604 le Mare liberum, dans lequel il défend la thèse de la liberté des mers, favorable à sa Compagnie, et à laquelle le juriste anglais Selden répondra par son Mare clausum, favorable aux intérêts britanniques.
A 24 ans Hugo de Groot est procureur général de Hollande puis grand pensionnaire (premier haut fonctionnaire).

A partir de 1613 Grotius est 1'adversaire de Maurice de Nassau (1567-1625), prince d'Orange (1618-1625), qui le fera envoyer en prison en 1619.
Grotius s'échappe en 1621 et se réfugie en France, à Senlis, où il écrit son ouvrage fondamental :
- De jure Belli ac Pacis (Du droit de la guerre et de la paix), qui paraît en 1625.

En 1635 Grotius est ambassadeur de Suède auprès de la France.
Grotius meurt le 29 août 1645 à la suite d'un naufrage qui le jette à Rostock sur la Baltique.

Grotius, philologue, historien, théologien protestant, est surtout considéré comme étant un grand internationaliste.

§ 2 - La philosophie du droit de Grotius : le droit naturel "social et rationnel"

A - le droit naturel

Selon Grotius le droit naturel ne saurait émaner de Dieu mais de la nature sociale de 1'homme.
Le droit naturel a un fondement social. On doit le fonder dans le désir humain de sociabilité.
La société humaine ne pourrait subsister sans le développement d'une solidarité.

Les principes du droit naturel doivent être déduits de la nature sociale de l'homme.
C'est la raison de l'être humain qui lui permet de déterminer quels sont les principes applicables.
Toutefois la raison humaine est aidée par l'observation de la pratique, de l'usage, de la coutume.
La nature sociale de l'homme étant toujours et partout la même, le droit naturel est un droit universel et immuable.
La vie sociale étant nécessaire à l'homme les principes du droit naturel s'imposent aux Etats, aux gouvernants comme aux gouvernés.
Ces principes seront donc supérieurs aux règles du droit volontaire voulu par Dieu ou crée par les hommes.

B - Le droit volontaire

Le droit volontaire tire sa source d'une volonté qui peut être la volonté divine ou la volonté humaine.

Le droit volontaire divin résulte du Nouveau Testament et est applicable à tous les hommes.
Il est à noter que ce droit volontaire divin est subordonné au droit naturel, que les préceptes de la loi naturelle s'imposent à Dieu, sont "a Deo necessarie precepti" que "Dieu lui-même n'y peut rien changer" ....
Selon Grotius cela s'explique fort bien, par le fait que Dieu a voulu, lui-même, la nature sociale de l'homme.

Le droit volontaire humain comprend le droit civil, c'est-à-dire le droit interne, qui est obligatoire de par la volonté du législateur étatique, et le jus gentium, c'est-à-dire le droit international, qui est obligatoire de par la volonté de plusieurs Etats ou de tous les Etats.

C - Les droits subjectifs

Les Etats et les individus disposent de droits qui leur sont propres et qui découlent du droit naturel.
Ils ont des droits subjectifs.

Ainsi le droit subjectif de conserver ce que l'on possè de découle de la règle de droit naturel qui condamne le vol.
Le droit subjectif d'exiger l'exécution d'un contrat découle de la règle de droit naturel qui veut que l'on tienne ses promesses.

D - Le contrat social

L'idée de contrat social était déjà chez Platon (428-348) dans la République (Livre II, 358) et fut implicitement reprise au Moyen Age par Thomas d'Aquin (1227-1274) et Jean de Paris (1260-1306).
L'emploi du contrat social comme concept défini se trouve chez Marsile de Padoue (1270-1343).

Des quatre grands penseurs qui sont à l'origine de la pensée juridique moderne Grotius est le premier en date, avant Hobbes (1588-1679), Locke (1632-1704) et Rousseau (1712-1778), à utiliser ce concept dans le cadre d'une théorie élaborée.

Grotius assigne deux fins au contrat social :
- en droit interne le contrat social justifie le devoir d'obéissance absolue des gouvernée à l'égard des gouvernants,
- en droit international le contrat social justifie le respect des engagements pris, de la parole donnée, qui est la base du principe fondamental "Pacta sunt servanda".

Selon Grotius le contrat social serait un fait réellement historique.
La création d'un Etat a été précédée d'un contrat social en vertu duquel chaque peuple a choisi la fome de gouvernement qui lui convenait, et de ce fait a perdu le droit de contrôler les gouvernants.
Les gouvernants ne sont obligés que par le droit naturel.

Dans l'ordre international le jus gentium résulte du contrat social conclu entre Etats, quel que soit le régime politique, et les Etats sont liés par cet engagement.

http://www.denistouret.fr/ideologues/Grotius.html

Saint-Thomas d'Aquin

2008-05-02T21:26:35+02:00

Saint-Thomas d'Aquin
(1225-1274)

1. La vie et l'oeuvre

Tommaso d'Aquino est né dans une grande famille de la noblesse européenne.
Il est le petit neveu de l'Empereur FREDERIC 1er BARBEROUSSE (v.1122-1190).
Elève au monastère bénédictin du Mont(e) Cassin(o), situé entre Rome et Naples, son père veut faire de lui un militaire ou un diplomate, sans succès.
A 19 ans il entre dans l'ordre des prêcheurs (O.P.)(les dominicains) fondé par DOMINGO de GUZMAN (Saint Dominique) en 1216 pour lutter contre l'hérésie albigeoise, cathare, l'Inquisition leur fut confiée en 1233.
Il se consacre à l'enseignement et fait ses études supérieures à Naples, Paris et Cologne où il est le disciple d'ALBERT le Grand (Saint)(v.1193-1280).

Surnommé le Boeuf de Lucanie puis le Docteur angélique il enseigne la théologie à La Sorbonne, fondée en 1253, à Rome et à Naples.
En 1259 le Pape Alexandre IV lui confie la direction du Centre d'Etudes Pontificales de Rome.
En 1268 le Pape Clément IV l'envoye à La Sorbonne pour apaiser les Querelles scolastiques.
En 1272 le Pape Grégoire X lui confie la direction de l'Université de Naples.
En 1274 il décède en se rendant au Concile de Lyon où il est appelé comme expert.

Son oeuvre comprend, essentiellement, Quaestiones disputatae, De Ente et Essentia, Summa contra Gentiles, Summa Theologiae (note 1).

2. La philosophie du droit de THOMAS D'AQUIN

Le système normatif de THOMAS D'AQUIN est construit à une époque historique particulièrement intéressante.
Il comprend quatre catégories de droit.

2.1. L'époque historique

Après l'expansion islamique (VIIème-XIème) et la remarquable civilisation qui en résulte - qui est très largement causée par le fait que la théologie islamique classique n'entend pas imposer le dogme aux sciences rationnelles - l'Occident, à son tour, est en expansion, intellectuellement, économiquement et politiquement (croisades), à partir du XIème siècle.

Dans le monde des idées l'on redécouvre les philosophes grecs par l'intermédiaire des musulmans.
Les oeuvres des grands philosophes musulmans pénètrent en Occident en passant par l'Espagne :
- à partir de la seconde moitié du XIIème siècle, celles d'AVICENNE (note 2) (Ibn Sînâ, 370/980-428/1037), un médecin, mathématicien et philosophe perse, qui sera combattu par le juriste, théologien et mystique perse ALGAZEL (note 3) (AL-GHAZâLî, 450/1058-503/1111), qui a reconcilié l'Islam orthodoxe avec le soufisme (note 4) ; Avicenne s'inspire d'Aristotélès, ARISTOTE (note 5) (385-322) et des néo-platoniciens dont le maître spirituel est Plôtinôs, Plotin (v. 205-270) ;
- à partir du milieu du XIIIème siècle, celles d'AVERROES (note 6) (Ibn RUSHD ou ROCHD, 520/1126-595/1198), un adversaire d'AVICENNE qui entend revenir à l'authentique philosophie d'ARISTOTE.
Ces oeuvres ont une profonde influence sur les intellectuels chrétiens et donnent naissance à La Sorbonne à ce que l'on appelle "Les querelles scolastiques".

Dans le domaine économique et social on assiste à la renaissance de la bourgeoisie marchande en tant que groupe social en plein développement (note 7).

La théocratie de SAINT-AUGUSTIN semble alors mal adaptée à un monde diversifié qui se complexifie.
THOMAS d'AQUIN entend concilier (note 8) la Bible et l'Augustinisme avec les doctrines de PLATON mais surtout d'ARISTOTE, dégagées des interprétations musulmanes considérées comme étant matérialistes.

2.2. Les quatre catégories de droit

Le système normatif de THOMAS d'AQUIN comprend les catégories suivantes, dans l'ordre hiérarchique :
1.- Le Droit divin, appréhendé par la Raison divine et donc inaccessible à l'Homme.
2.- Le Droit naturel, voulu par Dieu et appréhendé par la raison humaine.
3.- Le Droit positif divin, inscrit dans la Bible.
4.- Le Droit positif humain, légal parce qu'accepté par tous et légitime parce qu'ayant pour but la réalisation du "Bien Commun" tel qu'il est défini par l'Eglise chrétienne.

Les trois catégories connaissables sont donc les catégories 2, 3 et 4, le droit naturel étant supérieur.

2.3. Le Droit naturel

L'Homme est libre d'agir.
Pour THOMAS d'AQUIN Dieu est, évidemment, la cause de tout. Mais Dieu ne saurait agir en toutes choses par sa Providence.
Dieu a, en effet, donné à chaque chose des lois pour la régir - il a créé un ordre naturel.
Cependant, si les animaux suivent les lois de leur nature par instinct, et si l'Homme participe du genre animal, l'Homme peut, par son "libre arbitre", s'écarter de l'ordre naturel voulu par Dieu.

Le Bien est de respecter l'ordre naturel voulu par Dieu.
Le Bien pour l'Homme est de suivre sa nature, telle qu'elle a été fixée par Dieu. Il faut donc connaître cette nature.
Cette connaissance de la nature de l'Homme ne peut être qu'une connaissance expérimentale, une connaissance qui résulte de l'observation des faits par l'intermédiaire des sens et de la Raison :
- les sens ne nous font connaître que le particulier, ce que THOMAS d'AQUIN appelle les "substances premières",
- c'est la Raison, par l'abstraction, qui nous fait percevoir le général, les "substances secondes", qui nous amène à comprendre l'ordre statique et l'ordre dynamique du Monde.
C'est en fonction de la connaissance de l'ordre naturel du Monde que l'Homme est amené à la connaissance du Droit naturel. Pour AQUIN le droit naturel est muable (note 8), variable, parce que la nature de l'Homme est muable (Somme Théo. Ia IIae, Qu.94, art. 2, 4 et 5)(note 9) : ainsi l'Homme du XIIIème siècle, en connaissant sa propre nature, est amené à constater que le Droit naturel est pour la monogamie dans le mariage, contre le divorce, l'inceste, les fiançailles avant l'âge de raison...

Le droit naturel est une fraction du droit divin.
Le droit naturel ainsi appréhendé par la raison humaine ne saurait être, toutefois, qu'une partie du droit divin - qui ne peut être appréhendé que par Dieu lui-même mais qui, par ailleurs, a été partiellement révélé dans la Bible.

C'est à partir des principes du droit divin, tels qu'ils sont découverts par la raison humaine, que se constitue le droit positif humain.

2.4. Le droit positif humain, le jus positivum, la lex humana

a/ Le droit positif humain est une nécessité.

Le Droit positif humain est une nécessité (note 10) de par la nature même de l'Homme.
L'Homme est un être politique, un être qui vit en société et qui donc a besoin d'un ordre social, d'un ordre politique.

b/ Le droit positif humain est valable s'il est accepté par tous.

Le Droit positif humain a pour auteur, selon le régime politique existant, soit un monarque, soit une aristocratie, soit le peuple lui-même (république).
Il tire sa force légale du fait même qu'il est accepté par tous (consensus).

c/ Le doit positif humain est juste s'il a en vue le "Bien Commun".

Pour AQUIN l'Etat est une institution naturelle qui assure la sécurité de la vie sociale, mais qui, également est un Bien lorsqu'il sert l'intérêt général.
En conséquence le Droit positif humain est juste, légitime, lorsqu'il a en vue le "Bien Commun", c'est à dire lorsque le Droit positif est conforme au Droit naturel qui est une fraction du Droit divin.

d/ Le droit positif humain doit être obéi s'il est juste.

Cela signifie que la désobéissance au Droit positif est possible lorsque celui-ci est contraire au "Bien Commun", donc lorsqu'il est "injuste" (Somme Théologique, Ia IIae, qu. 96, art. 4 et 6).
La propriété privée n'est pas injuste.

e/ La propriété privée est juste.

Contrairement au point de vue théorique d'AUGUSTIN la propriété privée ne saurait être injuste pour les raisons suivantes :
- "D'abord, parce que tout homme apporte plus de soin à obtenir ce qui est pour lui seul que ce qui est commun à un grand nombre ou à tous ...
- Deuxièmement, parce que les affaires humaines sont menées avec plus d'ordre si chacun est chargé d'une tâche particulière...
- Troisièmement, parce qu'un état de la plus grande paix est assuré à l'homme si chacun est content de son lot...(Somme Théo. 2. Q.66)".

f/ Quel est le rôle de l'Eglise catholique ?
C'est là qu'intervient le Droit positif divin.

2.5. Le Droit positif divin

Le Droit positif divin est inscrit dans la Bible, dans l'Ancien et dans le Nouveau Testament (Somme Théologique, Ia IIae, qu. 98 et s.).
L'Eglise catholique, par la voix du Pape, est la seule interprète autorisée de ce Droit.
C'est pourquoi le droit canonique, droit canon, fondé sur l'Evangile, est le droit positif de l'Eglise catholique romaine alors que l'Ancien Testament reste, lui, valable pour les Juifs. Mais les principes fondamentaux, tels que ceux du Décalogue ("Tu ne tueras pas, tu ne voleras"...), font évidemment exception, qui sont applicables à tous.
C'est donc l'Eglise catholique romaine seule, c'est à dire le pape, qui peut censurer le droit positif humain qui serait contraire à la Raison divine, et donc injuste, et non valable puisque non accepté par tous.

2.6. Observations

Le système normatif de THOMAS d'AQUIN est plus complexe que celui d'AUGUSTIN, plus opérationnel dans un monde en expansion qui est diversifié. Cependant ce système connaît avec celui d'AUGUSTIN de nombreux points communs.
Par exemple le point de vue du théologien à l'égard des hérétiques ne change pas.
Si pour AQUIN la Loi est affaire de raison, la raison ne saurait permettre de traiter les hérétiques avec tolérance. Certes l'Eglise doit faire preuve de miséricorde en vue de la conversion de l'hérétique "c'est pourquoi elle ne le condamne pas tout de suite, mais après un premier et un second avertissement"..."s'il se trouve que l'hérétique s'obstine encore"..."l'Eglise ...pourvoit au salut des autres en le séparant d'elle par une sentence d'excommunication, et ultérieurement elle l'abandonne au jugement séculier pour qu'il soit retranché du monde par la mort" (Somme Théo. 2a 2ae, Q.11, art.3)(note 12).

----------

Notes

1. Thomas d'Aquin, Questions disputées sur la vérité, Vrin, Paris, 1983 ; L'Etre et l'esprit, PUF, Paris, 1971 ; L'Etre et l'essence, Vrin, Paris, 1979 ; Somme contre les Gentils, Le Cerf, Paris, 1993 ; Somme Théologique, 4 vol., Le Cerf, Paris, 1984-1986 ; Opuscules théologiques, Vrin, Paris, 1984 ; Opera omnia, Vrin, Paris ; Contre Averroès, Flammarion, GF 713, Paris, 1994.

2. Avicenne, Livre des directives et Remarques, Vrin, Paris, 1951 ; La Métaphysique du Shifâ, 2 vol., Vrin, Paris, 1978-1985 ; Le Livre de science, Belles lettres, Paris, 1985. Avicenne, né d'une mère juive et d'un père shi'ite, médecin, mathématicien, philosophe, conseiller politique, eut une vie intellectuelle et sociale particulièrement riche : Gilbert Sinoué, Avicenne ou la Route d'Ispahan, Denoël, Paris, 1989, également Marie-Thérèse d’Alverny, Avicenne en Occident, Vrin, Paris, 1993.

3. Al-Gazâlî, Le Livre du licite et de l'illicite (Kitâb al-Halâl wa-l-harâm), trad. et Introd. Régis Morelon, Vrin, Paris, 1981.

4. Arthur John Arberry, Le Soufisme : la mystique de l'Islam, Le Mail, Aix-en-Provence, 1988. Eva de Vitray-Meyerovitch, Anthologie du Soufisme, Sindbad, Paris, 1986.

5. Aristote, Politique, Gallimard, Paris, 1993 ; Constitution d'Athènes, Belles Lettres, Paris, 1962.

6. Henri Corbin, Histoire de la philosophie islamique, Gallimard, Paris, 1964, pp.334-342, Folio essais n°39,1986.
A. Martin, Averroës : Grand Commentaire de la Métaphysique d'Aristote, Les Belles Lettres, Paris, 1984. Ibn Rochd (Averroès), Traité décisif (Façl el-maquâl), trad. et Introduction de Léon Gauthier, 3ème éd., Vrin, Paris, 1983. Maurice-Ruben Hayoun et Alain de Libera, Averoès et l’averroïsme, PUF, QSJ 2631, Paris, 1991.
Averroès était tenu en grande estime par le mystique soufiste Ibn Arabi (1165-1240) : Claude Addas, Ibn Arabi ou la quête du soufre rouge, Gallimard, Paris, 1989.

7. Romuald Szramkiewicz, Histoire du droit des affaires, Montchrestien, Paris, 1989.

8. La démarche de Thomas d'Aquin pour le christianisme peut être comparée à celle de Moïse Maïmonide pour le judaïsme.
Moïse ben Maïmoun (Moshé ben Maimon), dit Rambam, dit Maïmonide (1135/38-1204), philosophe juif de très grande renommée, médecin, s'inspire d'Aristote et des auteurs musulmans pour "rationaliser" et codifier le credo juif. Moïse Maïmonide, Le Livre de la connaissance (Sefer ha-madda'), PUF, Paris, 1985 ; Le Guide des égarés (Guide for the perplexed, Moreh Nehbukhim, Moré Néboukhim), 3 vol., Maisonneuve et Larose, Paris, 1970 ; Le Livre des commandements : Séfèr Hamitsvoth, Age d'homme, Lausanne, 1987 ; Terminologie logique : Une introduction juive à la logique médiévale (Millot ha-higgayon, 1151), Vrin, Paris, 1983 ; Epîtres, Verdier, Paris, 1984 ; Mishné Tora, El-ha-Meqorot, Jérusalem, 1954. Léo Strauss, Maïmonide, PUF, Paris, 1988. Maurice-Ruben Hayoun, Maïmonide, PUF, QSJ n°2378, Paris.

9. Michel Villey, La Formation de la pensée juridique moderne, Ed. Montchrestien, Paris, 1968, pp.129-130.

10. La thèse actuelle du Vatican est que le droit naturel est immuable et universel, thèse qui s'appuie sur Somme Théo. idem mais art.3.

11. Somme théo., IIa IIae, qu. 57, art.2 ; Ia IIae, qu. 94 à 97.

12. L'hérésie vaudoise (refus de la hiérarchie, condamnation de la richesse) fut condamnée en 1184. En 1209 une croisade fut lancée contre les vaudois, 80 furent brûlés à Strasbourg en 1211. Les vaudois ont adhérés à la Réforme en 1532. Ils subsistent en Italie, aux USA et en Amérique Latine.
L'hérésie albigeoise, cathare, (René Nelli, Les Cathares, Marabout Université n°326, B-4800 Verviers,1981 ; Jean Duvernoy, Cathares, vaudois et béguins : dissidents du pays d'Oc, Privat, Toulouse, 1994), fut condamnée en 1148. La croisade, dirigée par Simon de Montfort de 1208 à 1218, se termina par la prise de Montségur, en 1244, et le supplice du bûcher pour les plus de 200 survivants.
Le réformateur tchèque Jan Hus fut brûlé à Constance en 1415.
Jeanne d'Arc fut brûlée à Rouen en 1431.

http://www.denistouret.fr/ideologues/Aquin.html

Aristote (v.384-v.322)

2008-05-02T21:09:30+02:00

ARISTOTE (v.384-v.322)

1. La vie et l'oeuvre

1.1. La vie

Aristotelês est né vers 384, à Stagire (Stavro) en Macédoine. Il est le fils du médecin du roi Amyntas II, grand-père d'Alexandre le Grand.
En 367 ou 368 Aristote va faire ses études à Athènes et devient, à l'Académie, l'un des disciples les plus brillants de Platon.
A la mort de celui-ci, vers 347, Aristote est le conseiller politique du tyran Hermias d'Atarnée.
En 345-344 Aristote se rend à Mytilène, dans l'île de Lesbos, après l'assassinat d'Hermias.
En 343-342 le roi Philippe de Macédoine, fils d'Amyntas II, lui confie l'éducation de son fils Alexandre.
Lorsque Alexandre monte sur le trône à la mort de son père, en 335-334, Aristote retourne à Athènes où il fonde une école rivale de l'Académie, le Lycée.
Alexandre meurt en 323 et une réaction antimacédonienne se produisant à Athènes Aristote, menacé, doit se réfugier à Chaldis, dans l'île d'Eubée, où il décède vers 322.

1.2. L'oeuvre

Une grande partie de l'oeuvre d'Aristote est aujourd'hui perdue.
Ses ouvrages, qui sont des notes de cours réunies en une vaste encyclopédie, peuvent être classés en 4 catégories :
- 1°. La Logique (Les Analytiques), dont l'influence fut considérable, en particulier chez les Musulmans puis chez les Chrétiens du moyen-âge (Querelles scolastiques).
C'est Aristote qui a posé les définitions de la "déduction" et de l'"induction", qui a dégagé les notions de "concept", de "jugement" et de "raisonnement".
-2°. La Physique, une philosophie vitaliste de la nature, dont Bergson (1859-1941), notamment, s'est inspiré.
-3°. La Métaphysique, qui explique l'origine du mouvement dans le monde en faisant appel à un Dieu-moteur non interventionniste.
-4°. Les "sciences sociales", l'Ethique, la Politique, l'Economique, la Rhétorique, la Poétique.

Une partie des oeuvres d'Aristote a été publiée en français dans la collection Universités de France à partir de 1926 et chez Vrin, Paris, 1933-1962.

2. La "sociologie" du droit d'Aristote

2.1. De l'Univers au Droit

L'Univers est éternel, ainsi que le Premier Moteur Immobile qui est la cause de tous les mouvements et du devenir global de celui-ci.
L'Univers est unité harmonieuse de matière et de forme, de puissance et d'acte, de "ce d'où" naissent les choses et de "ce à quoi" elles tendent, et cette unité harmonieuse s'exprime de façon évidente, notamment dans les organismes biologiques.
La nature toute entière est organisée en quatre niveaux hiérarchisés : le minéral, le végétal, l'animal, l'humain.
C'est en l'Homme que culmine et s'accomplit le devenir naturel mais la perfection de l'Etre s'achève dans la stabilité du Moteur Immobile.

Pour Aristote il n'y a pas eu création de l'Univers à partir de rien (ex nihilo) par un Dieu tout puissant, parfaitement libre et désintéressé, volontaire.
L'Univers existe depuis toujours et existera toujours, nécessairement régi par la Cause Suprême qu'est le Premier Moteur Immobile.

2.2. Le Droit

Le Droit c'est le Juste, mais il procède de l'étude de la Nature.

2.2.1. La Justice

La Justice a pour objet de donner à chacun le sien selon une égalité proportionnelle.
Tout d'abord la justice générale (distributive) permet de donner, ni trop ni trop peu, qualitativement et quantitativement, aux citoyens ce qui leur revient en fonction de leur mérite social.
La justice particulière (commutative) est complémentaire, qui a, notamment, pour objet de corriger les déséquilibres qui apparaissent dans ce qui a été distribué du fait de l'action injuste des personnes.

Aristote distingue l'action injuste qui relève du Droit de celle qui relève de la Morale.
Etre respectueux du Droit c'est, certes, être juste, mais cela ne signifie pas nécessairement que l'on soit, soi-même, un être moral respectueux du Juste.
On peut respecter le Droit par simple peur de la sanction, et sans vouloir agir par Justice.
On peut, tout aussi bien, commettre des actes injustes par simple erreur, ou parce qu'on y est contraint sans vouloir être injuste.
L'intention relève de la Morale alors que l'acte relève du Droit.
Il faut donc distinguer les lois "juridiques" des lois "morales".

2.2.2. Le Droit naturel

Selon Aristote le Droit procède de la nature.
L'être humain vit dans un monde extérieur qui est ordonné et formé en fonction d'une finalité.
Au sein de ce monde ordonné chaque être a une nature qui lui est propre et qui doit le conduire à son parfait développement - qui sera son bonheur.
L'observation des faits doit amener à connaître la nature de l'être humain, afin de protéger celui-ci des déviations qui nuiraient à son parfait développement et donc à son bonheur.
L'ensemble des règles qui ont pour objet de permettre le parfait développement de la personne humaine constitue le Droit naturel.

(Aristote, qui étudie la Société de son temps, considère que l'esclavage dans cette Société relève du Droit naturel. En effet, pour que le groupe familial des hommes libres puisse se développer intellectuellement dans la société économique de l'Antiquité la production nécessaire à la subsistance de ce groupe ne doit pas entraver ce développement. Il apparaît donc qu'à l'expérience une division du travail est nécessaire entre maîtres et esclaves (Politique, I, 4, 3).
Aristote, toujours en partant de l'observation des faits dans le monde qui est le sien, affirme encore que la Nature a fait des races inégales, de telle sorte que certaines semblent destinées à fournir des esclaves (Politique, VII, 6, 1).)

Le Droit naturel d'Aristote résulte donc de l'expérience, de l'application de la méthode déductive, "expérimentale", et non des principes posés a priori par l'auteur lui-même, de postulats.

Cependant, le Droit naturel ainsi déduit de l'observation des faits ne saurait permettre à lui seul de gouverner l'Homme, qui est, dit Aristote, un "animal politique", "civique", qui vit en société dans des Cités (polis).

2.3. Le droit positif

L'être humain, animal politique, a besoin pour être gouverné de lois positives, d'un droit positif qui résultera de la volonté d'un législateur, variable selon la nature de la Cité.

Il est en effet plus facile de trouver dans une Cité un législateur juste, qui puisse fixer les règles écrites à appliquer par les juges, qu'une multitude de juges qui prononceraient de justes sentences inspirées par les règles non écrites du Droit naturel (Politique, III, 11).

Il est des Cités qui ont besoin d'être gouvernées par un seul homme (monarchie pouvant se transformer en tyrannie), d'autres par plusieurs (aristocratie pouvant se transformer en oligarchie), d'autres encore par le peuple des citoyens (république pouvant se transformer en démocratie). Si le meilleur régime politique, selon Aristote, est un régime mixte, cela ne signifie pas que le régime mixte puisse être parfaitement applicable à toutes les Cités. La monarchie se transforme en tyrannie, l'aristocratie en oligarchie, la république en démocratie lorsque l'intérêt personnel l'emporte sur l'intérêt général.

Le droit positif résulte donc de la volonté du législateur, dont la principale vertu doit être la prudence, mais cette volonté n'est pas arbitraire.
Le législateur compétent, le mieux à même d'assurer l'heureux développement de la Cité, doit fixer le droit positif par référence au Droit naturel, qui par définition est juste.
Quant aux gouvernés, ils se doivent de respecter le droit positif qui résulte du Droit naturel pour la raison que le Droit naturel est bon pour eux puisqu'il permet leur parfait développement et les conduit au bonheur.
Il résulte de ce raisonnement que l'obéissance n'est pas due lorsque le législateur n'est pas respectueux du Droit naturel (illégitimité) ou n'est pas compétent pour être législateur (illégalité).
Il faut d'ailleurs noter que la règle de droit positif n'a pas autorité absolue pour le juge, qui est autorisé à se prononcer en équité.

http://www.denistouret.fr/ideologues/Aristote.html

Platon (428-348)

2008-05-02T21:07:10+02:00

PLATON (428-348)

1. La vie et l'oeuvre

Aristoclês, dit Platôn (les larges épaules), est né vers 428 avant Jésus-Christ, à Athènes, dans une famille de l'aristocratie, politiquement influente dans l'opposition à la démocratie.
A 20 ans Platon devient le disciple de Socrate (v.470-399) et le demeure jusqu'à la mort, héroïque et symbolique, de celui-ci.
Puis il est le disciple d'Euclide de Mégare et réside quelque temps auprès du tyran et mathématicien Archytas de Tarente.

Platon aurait souhaité jouer un rôle politique à Athènes, mais les démocrates, alors au pouvoir, ne lui permettant pas, Platon essaye d'intervenir à Syracuse pour faire triompher son "gouvernement des magistrats-philosophes", auprès du tyran Denys l'Ancien chez lequel il se rend en 389.
Mais Denys l'Ancien suspecte Platon de vouloir le faire renverser au profit de son beau-frère, Dion, disciple du philosophe.
Platon est embarqué de force sur un navire spartiate et vendu en esclavage par le capitaine, puis libéré.

Le philosophe fonde alors, à Athènes, en 387, son école, l'Académie, qui subsistera jusqu'en 529 après Jésus-Christ.

Pendant 20 ans Platon se consacre à l'enseignement et à l'écriture.

En 367 il se rend de nouveau en Sicile, appelé par Dion, auprès de Denys le Jeune qui a succédé à son père. Mais Denys le Jeune exile Dion et Platon doit regagner la Grèce.
En 361 une nouvelle tentative auprès de Denys le Jeune se solde encore par un échec.
Cependant, en 357, Dion réussit à renverser Denys le Jeune et à instaurer à Syracuse une dictature platonicienne - mais il est assassiné en 354.
Platon décède en 348 avant J. C.

L'oeuvre de Platon se compose de 28 Dialogues (dont deux véritables traités, La République et Les Lois) et de lettres.

L'oeuvre peut être divisée en trois parties :
-1°: Les dialogues de jeunesse (Apologie de Socrate, Criton, Gorgias) qui correspondent à la période socratique de Platon ;
-2°: Les dialogues de maturité (Phédon, Le Banquet, La République) qui correspondent à la période de l'idéalisme objectif pendant laquelle Platon s'interroge sur le fondement de la connaissance, sur le Juste ;
-3°: Les derniers dialogues (Le Sophiste, Parménide, Le Politique, Philèbe, Timée, Les Lois) dans lesquels Platon, désabusé donc plus réaliste, essaie de remédier aux insuffisances de sa doctrine.

Pour le juridique les trois principaux ouvrages sont : La République, Le Politique, Les Lois.

Les oeuvres complètes de Platon ont été publiées en français par l'Association Guillaume Budé (Paris 1920-1964), les Editions Garnier et la Bibliothèque de la Pléiade (Paris 1940-1942).

2. La philosophie du droit de Platon : le règne du Juste par le gouvernement des magistrats-philosophes.

2.1. Situation.

La philosophie de Platon se situe dans la Tradition indo-européenne, idéologie commune aux peuples issus d'Europe centrale et de Russie du Sud qui, à partir de 2000 environ avant J-C, s'installent sur les territoires actuels de l'Iran puis de l'Inde du Nord-Ouest (les Aryas), de la Turquie (les Hittites), de la Grèce (les Hellènes), de l'Italie (les Italiques qui deviendront, notamment, les Romains), de l'Allemagne du Sud, de la France, de la Grande-Bretagne, de l'Espagne et du Portugal (les Celtes qui seront ensuite repoussés par les Germains du IVème au VIIème siècle après J-C). Les Slaves sont également des indo-européens, dont la migration vers le Sud et l'Est de l'Europe commence au VIème siècle de notre ère.

C'est le français Georges Dumézil (1898-1986) qui a mis en évidence le trait commun de tous ses peuples dans le domaine politique, à savoir la répartition de la Société en trois classes fondamentales hiérarchisées : celle des prêtres-souverains, celle des guerriers, celle des producteurs; ces trois classes correspondants aux trois fonctions de la Souveraineté (idéologique et politique), de la Sécurité et de la Fécondité.

La philosophie de Platon a influencé tout le monde méditerranéen puis l'Occident tout entier par Augustin puis la Renaissance.

(Les premiers disciples de Platon étaient tellement émerveillés par la philosophie de leur maître que sa vie devint légendaire : par exemple l'on affirma que sa mère l'avait conçu avec le dieu Apollon tout en demeurant vierge...)

2.2. De l'Univers au Droit.

L'Univers est l'oeuvre d'une Intelligence Souveraine, absolue, idéale et éternelle.
L'Univers est l'oeuvre d'un Démiurge - c'est à dire d'un architecte qui, à partir d'un modèle théorique qui est éternel et parfait, idéal et absolu, a construit matériellement le monde tel qu'il est, a créé le Monde.
Cet Univers ordonné et vivant est habité par les modèles éternels que sont les Idées : seules les Idées sont réelles et absolues - telles l'Idée du Beau, l'Idée du Bien, l'Idée du Juste.
Dans le domaine de l'Art l'Idéal à atteindre est le Beau.
En Morale l'Idéal à atteindre est le Bien.
La Politique c'est la Morale de l'Etat, c'est le gouvernement de l'Etat par la Justice. Dans l'Etat le Bien c'est le Juste.

Si, de fait, à son époque, la Justice ne règne pas dans l'Etat, c'est l'Idéal à atteindre au moyen du "gouvernement des magistrats-philosophes" - gouvernement idéal qu'il propose dans La République.

2.3. Le Droit.

2.3.1. Le Droit c'est le Juste.

La mission de l'homme politique est la découverte du Droit, c'est à dire du Juste, et les lois ne peuvent être que justes :
"Une loi injuste, une loi mauvaise, n'est pas une loi, n'est pas du droit (Les Lois, IV,715b)".
Pour Platon le Droit ne peut être l'ensemble des règles positives émanant de l'Etat.

Le Droit c'est le Juste, mais qu'est-ce que le Juste ?

Selon Platon, dans La République, la Justice est la vertu qui attribue à chacun sa part. Mais comment savoir quelle est la part de chacun ?

Ce sont les gouvernants qui le savent, lorsqu'ils sont sages, qu'ils raisonnent justement, qu'ils ont une sorte d'inspiration de ce qui est juste parce qu'ils sont philosophes.

De même que ces sages se soumettent à la Justice pour ce qui est de leur vie intérieure - ce qui signifie qu'ils soumettent leurs instincts à leurs sentiments et leurs sentiments à la raison - de même, dans la Cité, ils sauront faire des lois justes, ils sauront dire le Droit.

Cela consistera à faire en sorte que l'homme accomplisse sa tâche dans la condition où l'appellent ses capacités.

2.3.2. Les trois classes.

Les capacités variables des hommes les conduisent à appartenir à trois classes sociales subordonnées les unes aux autres :
- la classe des magistrats-philosophes qui gouverne,
- la classe des guerriers-gardiens qui maintient ce qui est,
- la classe des producteurs, agriculteurs et artisans, qui produit.

La Justice dans la Cité est la subordination hiérarchique des classes : la sensualité, le "matérialisme vulgaire", des producteurs est subordonnée au .i.courage; des guerriers, qui est lui-même subordonné à la sagesse des magistrats-philosophes.

Cette juste hiérarchie n'est pas totalement bloquée : une mobilité sociale existe, qui résulte de l'éducation.

2.3.3. La sélection par l'éducation.

Les âmes des êtres humains ne sont pas toutes de même valeur, de même qualité : les unes sont d'or, d'autres sont d'argent, d'autres encore de fer.
Le Juste sera de permettre à ceux qui ont des âmes d'or de devenir magistrats, à ceux qui ont des âmes d'argent d'être gardiens, et à ceux qui onr des âmes de fer d'être producteurs.

Les magistrats sont tenus de faire respecter la hiérarchie au moyen de la sélection par l'éducation.
L'éducation est un monopole de l'Etat, qui ne concerne par principe que les enfants, fils et filles, des gardiens. Ce n'est qu'exceptionnellement que les enfants de la classe inférieure pourront devenir gardiens, par le libre choix des magistrats.

Tout d'abord, les gardiens ne vivent pas en famille mais en communauté.
Il y a "communauté des femmes" et "communauté des biens", ainsi les enfants ne connaîtront pas leurs pères et ceux-ci pourront se consacrer entièrement au service de la Cité.
Mais les femmes sont les égales des hommes, et peuvent donc être, elles-aussi, des gardiennes.

Ensuite leurs enfants sont élevés en commun par l'Etat, qui les sélectionne pour faire descendre dans la hiérarchie ceux qui ont une âme de fer et pour enseigner aux autres, jusqu'à l'âge de 30 ans, le courage, la gymnastique, l'art militaire, l'arithmétique et la géométrie ainsi que la musique. Les meilleurs apprennent encore la physique et l'astronomie.

A 30 ans une nouvelle sélection s'opère parmi les meilleurs qui deviennent des apprentis magistrats auxquels on enseigne la philosophie, et particulièrement la dialectique - c'est à dire l'art du dialogue logique.
Ces jeunes philosophes ne deviennent pas des contemplatifs. Ce sont toujours des gardiens (ou gardiennes), classés hiérarchiquement en différents grades, des hommes (ou des femmes) d'action.

C'est seulement à 50 ans que les meilleurs des gardiens-philosophes sont cooptés par les magistrats pour devenir magistrats eux-mêmes.

2.4. La source du Droit.

Seuls les magistrats sont compétents pour dire le Droit, donc pour dire ce qui est Juste, donc pour gouverner.

Selon l'"allégorie de la caverne" (La République, Livre VII) les hommes sans éducation sont prisonniers des apparences et ne peuvent voir que les ombres des choses.
Les hommes sans éducation sont comme des prisonniers enchaînés depuis toujours dans une caverne, de telle sorte qu'ils ne puissent voir que le fond de celle-ci.
Un feu, allumé sur une colline derrière eux, projette sur le fond de la caverne les ombres de ceux qui passent devant elle et des objets qu'ils portent, et un écho leur envoit le son déformé des voix.
Les prisonniers croient sincèrement que ces sons et ces ombres sont réels.
Si on détachait un prisonnier, et si on l'obligeait à regarder les passants et leurs objets, ii n'en croirait pas ses yeux. La lumière l'éblouirait et encore bien davantage la vision du soleil lui-même.
Il faudrait que le prisonnier s'habitue progressivement à regarder les passants et leurs objets, puis la lune et les astres, et enfin le soleil lui-même.
Mais si le prisonnier était, après cette expérience, réenchaîné dans la caverne, celà serait pour lui insupportable - d'autant que les autres prisonniers ne voudraient pas le croire quant à la réalité du monde extérieur.

Seuls les magistrats-philosophes, au terme d'une longue éducation sélective, peuvent s'évader de la caverne, du monde des apparences, pour s'élever à la connaissance des Idées et découvrir ce qui est Juste, donc le Droit.

Mais, si les magistrats-philosophes peuvent connaître le Juste et dire le Droit, ils ne peuvent communiquer cette connaissance aux hommes sans éducation, qui ne peuvent comprendre.
C'est pourquoi les magistrats-philosophes qui gouvernent sont obligés de tromper le peuple ignorant, dans son propre intérêt, et notamment en lui faisant accroire que tous les citoyens sont frères.
Et c'est pourquoi le Pouvoir politique, exercé par les magistrats-philosophes, ne peut être qu'absolu.

Cependant, de fait, la Cité idéale est difficile à mettre en oeuvre, et Platon en fait l'amère expérience à Syracuse.
C'est pourquoi, à la fin de sa vie, il écrit Les Lois.

2.5. Les Lois.

Dans la Cité idéale, La République, le gouvernement est parfait, et, en conséquence, des lois ( du droit positif écrit, au sens moderne du terme, général et impersonnel) s'imposant à tous ne peuvent exister car, la situation de chacun étant particulière, il ne serait pas Juste que l'on applique à chacun des lois qui ne peuvent être que générales.
Le gouvernement des magistrats-philosophes est Juste parce qu'il impose à chacun ce qui est bon pour lui. Ses décisions ne peuvent donc qu'être individualisées.

Mais, par contre, dans une Cité qui ne connaît pas le gouvernement des magistrats-philosophes il serait Injuste de laisser des ignorants régenter la vie sociale.
C'est pourquoi Platon donne, dans Les Lois, aux grecs de son époque, les conseils nécessaires pour que la vie de la Cité soit la meilleure possible.

Pour ce faire les lois devront réglementer, jusque dans le détail, la vie de tous et dans tous les domaines :
- toute la vie politique et administrative,
- toute l'activité économique, par la composition de la population productive, la répartition des terres, la distribution des richesses, le contrôle des changes ...
- toute la vie privée, par le contrôle des mariages et des naissances, de l'éducation qui demeure le premier souci de l'Etat, des moeurs et des croyances.

Le contrôle de l'Etat est total. Cependant, chez Platon, l'Idéal théorique à atteindre n'est pas la puissance de l'Etat, de la Cité, mais le triomphe du Juste - par l'harmonie sociale obtenue gràce à un système qui permettra la perfection morale du citoyen.

http://www.denistouret.fr/ideologues/Platon.html

Nul n'est censé ignorer le nouveau code du travail

2008-05-01T21:56:26+02:00

Etait-ce du second degré ? décider de l'entrée en vigueur du nouveau code du travail en ce 1er mai de défilés unitaires et d'anniversaire de mai 68 manifeste peut être la volonté du législateur de démontrer ce qui n'est pas une évidence, à savoir qu'il peut avoir de l'humour.

Ne cherchons pas trop loin, la date initiale était plus précoce, et la date du 1er mai tient surtout au retard pris. Toujours est-il qu'en ce premier mai les 16 Millions de salariés du secteur privé sont dotés d'un code tout neuf, entièrement réécrit mais, nous dit-on, à droit constant.

L'édition 2008, la 70ème pour Dalloz, est, comme le printemps et la végétation, en retard.

Dissipons immédiatement un malentendu : le droit étant de la littérature, il ne peut y avoir de réécriture à droit constant. La forme impacte nécessairement le fond. Le nouveau code aura donc des incidences sur l'application du droit et les magistrats ne pourront pas longtemps aller chercher dans le code ancien les dispositions y figurant pour être certains que la nouvelle version est bien du droit constant. Un tel mode de raisonnement reviendrait à appliquer deux codes. Or il n'en existe plus qu'un, réécrit.

Le travail de réécriture, s'il présente sans doute des défauts ou des choix discutables, s'il a fait passer sans autre forme de procès plusieurs dizaines de dispositions de la loi au règlement, ce qui permet au Gouvernement de modifier des règles sans passer par le Parlement, s'il peut susciter le doute sur certaines simplifications n'a manifestement pas été conduit avec une intention maligne dissimulée derrière un prétendu travail de simplification. La bonne foi a largement présidé aux travaux auxquels les syndicats ont été associés même s'ils n'ont pas joué dans la réécriture le premier rôle.

Par contre, la réécriture intégrale, le nouveau découpage du code, le passage à des articles à 4 chiffres, etc. perturbent l'expertise du juriste qui doit remettre l'ouvrage sur le métier, mais on doute que cela lui soit nocif. Et puis, le nouveau code étant plus facile à appréhender pour le néophyte, même s'il ne faut rien exagérer quant à sa lisibilité, il peut contribuer à un meilleur dialogue entre spécialiste et béotien.

De l'avis général toutefois, il faudra de longues années pour que l'on prenne toute la mesure de ces nouvelles tables de la loi, au fur et à mesure que leurs dispositions seront invoquées devant les tribunaux. Faut-il moins de temps pour appréhender totalement les tables de la loi que nous fournit René Magritte ?

Magritte - Les tables de la loi - 1966

essai ced

2008-04-25T16:05:33+02:00

Du nouveau en matière de MP Assurances

Chronique d'une réforme annoncée (2)

2008-04-25T00:05:00+02:00

Comme annoncée, la seconde chronique réalisée avec Jean-Marie Luttringer pourl'AEF sur le droit de la formation professionnelle. Sont présentés ici les apports de la jurisprudence au droit de la formation. Qu'il s'agisse des obligations respectives des entreprises et des salariés en matière de gestion des compétences et d'obligation de formation, de la définition du régime du temps de formation ou encore de la nature de l'activité des organismes de formation, la jurisprudence a souvent été pionnière dans l'évolution du droit. Mais son apport principal est d'avoir donné, à partir de la nature même du contrat de travail, une structure forte au droit de la formation dont ne pourrons s'affranchir les négociateurs et/ou réformateurs futurs. Le droit à des logiques qui ne peuvent être oubliées sous peine de devoir remettre l'ouvrage sur le métier.

Lajurisprudenceetledroitdelaformation.pdf

Le principe de continuité de la Couronne : aspects pluriels d'une fiction juridique (5)

2008-04-21T11:43:00+02:00

B / LA FICTION JURIDIQUE ROMANCEE : LE DOUBLE CORPS DU ROI.

Ernst Kantorowicz affirmait : « le mysticisme politique, en particulier, est enclin à perdre de son charme ou à se vider de sa signification quand il est sorti de son milieu d'origine, de son temps et de son espace » (34).

Le modèle shakespearien

Comme pour le confirmer, il évoque la merveilleuse postérité littéraire que lui a donnée le plus grand dramaturge anglais, Sir William Shakespeare : La tragédie du roi Richard II, est pour Kantorowicz, « LA » tragédie des Deux Corps du Roi (35). Le personnage principal de la pièce l'exprime lui-même : « je joue, à moi seul, bien des personnages ». Dans la scène où il choisit de se défaire de sa royauté, la source est indiscutable : « Regarde maintenant comment je vais me dépouiller : je retire ce lourd fardeau de ma tête, ce sceptre incommode de ma main et de mon coeur l'orgueil du pouvoir royal. De mes propres larmes, je me lave de l'onction sainte, de mes propres mains j'enlève ma couronne (...) j'abandonne mes manoirs, rentes et revenus, je rapporte mes actes, décrets et statuts ».

Cependant, Shakespeare ne vise pas la subtilité juridique, mais la sensibilité des hommes et il met l'accent, à l'heure de vérité, sur le caractère illusoire de l'immortalité du deuxième corps et la transcendance qu'il promet : « Disons la triste histoire de la mort des rois : les uns déposés, d'autres tués à la guerre, d'autre hantés par les spectres de ceux qu'ils avaient détrônés, d'autres empoisonnés par leur femme, d'autres égorgés en dormant, tous assassinés ! Car, dans le cercle même de la couronne qui entoure les tempes mortelles d'un roi, la mort tient sa cour et, là, la farceuse trône, raillant l'autorité de ce roi, ricanant de sa pompe, en lui accordant un souffle, une petite scène pour jouer au monarque, se faire craindre, tuer d'un regard, lui inspirant l'égoïsme et la vanité avec l'idée que cette chair qui sert de rempart à notre vie est un impénétrable airain ! Puis après s'être amusée, elle en finit ; avec une petite épingle, elle perce ce rempart et... adieu le roi ! ». C'est l'inversion, ici de l'adage « le roi ne meurt jamais ». En réalité, le roi meurt toujours, et « subit la mort plus cruellement que les autres mortels » (36). La fiction juridique n'est qu'une illusion face à l'agonie : « je descends, je descends… », s'écrie Richard II.

Fiction et spéculation

Etait-il raisonnable, après Shakespeare, d'oser user de la fiction juridique des deux corps du roi dans le cadre d'un projet narratif ? Le défi ne pouvait être relevé que dans le domaine, résolument iconoclaste, des littératures de l'Imaginaire, la science-fiction en tête, et par un auteur disposant de la formation juridique idoine et d'une solide expérience narrative, sans lesquelles le texte serait illisible, ou plus simplement, ridicule. J'ai apporté mon savoir d'universitaire, et Thomas Day, mon coauteur, son savoir-faire d'écrivain confirmé. Le résultat a été Le double corps du roi, narrant l'histoire d'un royaume imaginaire, celui des Rois-Thaumaturges, en pleine crise successorale, en butte aux prétentions d'un général ambitieux, régent auto-proclamé, et, l'histoire de la quête d'une improbable héritière, fille exilée du roi défunt, seule capable d'empêcher que le « double corps », l'Armure de la Transcendance qui incarne, depuis des éons, la continuité monarchique et la légitimité du pouvoir, ne tombe entre les mains de l'usurpateur. Il y fallait aussi un confident, poète et bretteur hors de pair, un peuple insulaire et sauvage, une jungle à mille lieues des murailles de Déméter, la capitale des Thaumaturges, et, bien sûr, une guerre d'où devait naître l'esquisse d'un nouveau monde.

L'armure de la transcendance

La lecture attentive que j'ai faite de l'oeuvre d'Ernst Kantorowicz a été décisive dans la construction de certains des éléments-clefs du roman. Lorsqu'il cite les Rapports de Plowden, évoquant l'annexion du corps politique par le corps naturel, Kantorowicz met l'accent sur le fait que cette annexion « enlève la faiblesse de son corps naturel »(37) et l'élève ; selon la maxime juridique latine répandue parmi les juristes médiévaux, « le plus digne tire à lui le moins digne », utilisée en présence de persona mixta ou res mixta. Citant Balde, le grand juriste italien, Kantorowicz rappelle que celui-ci rapprochait la question de la persona mixta des difficultés de détermination du sexe d'un hermaphrodite. Or, selon le Digeste, « les caractéristiques les plus éminentes devaient déterminer le sexe » (38). Cette présentation m'a fourni l'idée fondatrice du récit : la protection du corps naturel et le caractère asexué du corps politique m'amenaient directement à l'image d'une armure. D'abord, parce que celle-ci est le moyen évident de pallier les faiblesses du corps humain et, comme l'écrit Kantorowicz lui-même, de faire « disparaître les imperfections humaines du corps naturel », constituant ainsi, un « sur-corps ». Ensuite, parce que, littéralement, elle « efface » le sexe de celui qui la porte, une femme pouvant très aisément s'y dissimuler (39). Enfin, par sa fonction, par la matière qui la compose (métal, cuir, ou ici, diamant), l'armure est par nature infrangible. Elle protège, en théorie, de façon perpétuelle, celui qui se trouve à l'intérieur, et le rend hermétique aux regards inquisiteurs.

La mémoire préservée

Le thème du transfert de la mémoire et de la personnalité des rois défunts à l'armure de la transcendance qui les copie et les conserve telles des archives sur l'art de gouverner, s'est rapidement imposé après la lecture d'un autre passage de Kantorowicz, qu'il puise dans les Law reports de Plowden. Dans l'affaire Willion contre Berkeley, le juge Southcote rappelle que le terme de « mort » ne s'applique pas au « corps politique » : « et ce corps n'est sujet ni aux passions, comme l'est l'autre corps, ni à la mort, car, quant à ce corps, le roi ne meurt jamais, et sa mort naturelle n'est pas appelée dans notre droit la mort du roi, mais la démise du roi ; ce mot ne signifie pas que le corps politique du roi est mort, mais qu'il y a une séparation des deux corps et que le corps politique est transféré et transmis du corps naturel maintenant mort (...) à un autre corps naturel. De sorte que ce mot indique un transfert du corps politique du roi de ce royaume d'un corps naturel à un autre » (40). Il s'agit, ni plus ni moins, ici que de la transmigration de l'âme. Il était facile de postuler l'existence d'une technologie future, inspirée des possibilités de l'informatique, intégrée dans l'armure, et capable de sauvegarder toute l'expérience accumulée par les rois successifs, contribuant à créer un « super-roi » dans un « super-corps », immortel et doté d'une mémoire totale, au service de la pérennité de la monarchie, en conseillant les rois successifs durant leur règne.

Coadministration et codification

A la fin du récit, enfin, l'incorporation évoquée par Ernst Kantorowicz et Jean de Terrevermeille, est littérale : Eiroénée, héritière du trône ne peut pas y accéder car elle est une femme, mais, dans le même temps, l'armure la reconnaît et accepte sa légitimité. Par conséquent, tout comme Henri IV de Navarre au moment de son accession au trône en 1594, acceptant de se convertir au catholicisme pour régner, Eiroénée, fille de roi, devait consentir à l'abandon de sa féminité, pour tout dire, son humanité, en fusionnant avec l'armure qui, de son côté, lui offrait le plus précieux de tous les dons : une mémoire millénaire garantissant la justesse de ses futurs actes et décisions de reine asexuée.

L'idéal était, pour finir, de pousser la notion de « coadministration » évoquée par Jean de Terrevermeille jusqu'à son aboutissement ultime, et, sous couvert de fiction, la « concrétiser » : la distinction, au demeurant classique pour un juriste, entre compilation et codification de la « base de données » accumulée par l'armure au cours des règnes successifs m'a permis de dépasser les éléments de départ et ne pas en rester à la simple retranscription de la théorie des deux corps. La personnalité « transversale » d'Eiroénée attestait de la naissance d'un nouvel être, au sens plein du terme, une Déesse qui, in fine, rappelait l'origine théologique de cette fiction juridique, ultime clin d'oeil à l'étude de Kantorowicz.

Ugo Bellagamba

(34) Ernst Kantorowicz, Oeuvres, op. cit., p. 653.

(35) Ernst Kantorowicz, Oeuvres, op. cit., p. 674 : « La Tragédie de Richard II est la tragédie des Deux Corps du Roi ».

(36) Ernst Kantorowicz, Oeuvres, op. cit., p. 677.

(37) Ernst Kantorowicz, Oeuvres, op. cit., p. 659.

(38) Ernst Kantorowicz, Oeuvres, op. cit., p. 659.

(39) La littérature occidentale est pleine d'exemples de femmes ou même d'enfants ayant caché leurs faiblesses sous la protection du métal. De Patrocle, cousin d'Achille (dans l'Iliade de Homère) à Eowin, fille de Théoden (dans Le seigneur des Anneaux de J.R.R. Tolkien), en passant par Jeanne d'Arc et Mordred, ici envisagés en tant que figures littéraires. C'est aussi la raison pour laquelle l'homosexualité a été choisie comme trait comportemental du roi Yskander et de son confident, Egée Seisachthéion. Pour jouer sur cette confusion de genres entre corps naturel et corps politique, entre personnalité du roi et insertion de celle-ci dans une entité qui, par définition, n'en a pas.

(40) Ernst Kantorowicz, Oeuvres, op. cit., p. 661.

"Les prud'hommes. Actualité d'une justice bicentenaire"

2008-04-21T06:00:00+02:00

Vient de paraître, sous la direction de Hélène Michel et Laurent Willemez, Les prud'hommes. Actualité d'une justice bicentenaire, Paris, Editions du Croquant, Collection "Champ social", 2008, 254 p. (ISBN : 978-2-9149-6835-5).

Ils sont près de 15 000, répartis dans les 271 conseils de prud'hommes que compte la France, à rendre la justice du travail. Salariés ou employeurs, actifs ou retraités, appartenant à l'ensemble des branches professionnelles de l'économie française, ces magistrats ne ménagent pas leur peine pour faire respecter le droit du travail et pour défendre les droits des salariés comme ceux des employeurs.

Ils restent pourtant dans l'ombre, largement méconnus, comme si les prud'hommes se réduisaient aux jugements qu'ils rendent ou aux résultats électoraux qui, tous les cinq ans, permettent de mesurer la représentativité des organisations syndicales et professionnelles.
Qui sont les conseillers prud'hommes ? Quels mobiles les ont poussés à briguer un mandat prud'homal ? Comment s'investissent-ils dans ce rôle à la fois judiciaire et syndical ? Avec quels moyens et quelles convictions ? Quels soutiens peuvent-ils attendre de la part de l'institution prud'homale, des organisations professionnelles et syndicales ainsi que des professionnels de la justice ? Quels obstacles ont-ils à surmonter pour exercer leur magistère ?

Réalisé à partir d'un colloque réunissant des juristes, des historiens, des politistes et des sociologues, cet ouvrage présente les premiers résultats d'une enquête sur le fonctionnement de cette institution originale. Les onze contributions réunies ici analysent le mandat prud'homal, l'identité des conseillers et leurs pratiques de jugement qui articulent appartenance au monde du travail et de l'entreprise, engagement syndical et compétence juridique.

Sous la direction de Hélène Michel et Laurent Willemez.
Thomas Brugnot, Diane Delacourt, Florence Gallemand, Tiennot Grumbach, David Hamelin, Claire Lemercier, Hélène Michel, Norbert Olszak, Emmanuel Porte, Nicolas Swierczek, Jean-Philippe Tonneau, Benoît Verrier, Laurent Willemez.